Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ. Beginn der Jahresfrist.
======================================================================
Die Parteien sind seit dem 23. Oktober 1995 verheiratet. Sie haben zwei Kinder mit Jahrgang 1996 bzw. 1998 und lebten in Neuseeland. Nachdem die Gesuchsgegnerin aus gesundheitlichen Gründen am 22. November 2002 mit den beiden Kindern in die Schweiz eingereist war, entschloss sie sich im Verlauf ihres Aufenthalts, hier zu bleiben. Ob und allenfalls wie lange der Gesuchsteller damit einverstanden war, ist umstritten. Mit Gesuch vom 7. April 2004 verlangte der Gesuchsteller die Rückführung der Kinder nach Neuseeland. Die delegierte Amtsrichterin wies das Gesuch am 9. November 2004 ab, weil es verspätet eingereicht worden sei. In seinem Rückführungsgesuch habe der Gesuchsteller nämlich selber ausgeführt, die Kinder hätten am 12./13. Januar 2003 nach Neuseeland zurückreisen müssen. Das Obergericht wies die gegen diesen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Gesuchstellers ab. Zur Frage des Beginns der Jahresfrist nach Art. 12 Abs. 1 HEnftÜ führte es aus:
3.2. Der Gesuchsteller rügt auch die Verletzung materiellen Rechts (§ 266 lit. a ZPO), da die delegierte Amtsrichterin den Beginn der Jahresfrist nach Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ zu Unrecht in die Zeit vor April 2003 datiert habe. Die Gesuchsgegnerin habe vor Amtsgericht selber nicht behauptet, die Frist habe am 12./13. Januar 2003 zu laufen begonnen. Es sei ihm immer ein Anliegen gewesen, die Kinder wieder zu sehen, und er sei deshalb mit ihrem Verbleib in der Schweiz nie einverstanden gewesen. Die darauf folgenden Verhandlungen über die Rückkehr hätten entgegen der Vorinstanz durchaus den Beginn des Fristenlaufs beeinflusst, habe er sich doch immer wieder mit dem Aufenthalt der Gesuchsgegnerin und der Kinder in der Schweiz einverstanden erklärt, unter anderem in seinem Fax vom 27. März 2003, worin er sich für eine Verlängerung des Aufenthalts bis vorläufig 14. April 2003 bereit erklärt habe. Er habe denn auch damit gerechnet, sich mit ihr einigen zu können, damit es zu einer baldigen Rückkehr käme. Er habe die Einleitung von rechtlichen Schritten so lange wie möglich verhindern wollen. Gemäss ihrem Faxschreiben vom 30. März 2003 - das er allerdings nicht erhalten habe - sei auch für die Gesuchsgegnerin "a return to NZ¿debatable" gewesen. Die Jahresfrist nach Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ habe erst ab dem Zeitpunkt (vorliegend: 14.4.2003) zu laufen begonnen, als ihm bewusst geworden sei, dass es unter keinen Bedingungen zu einer Rückkehr der Gesuchsgegnerin (mit den Kindern) kommen würde. (¿)
3.2.1. Die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Gesuchseinreichung ist eine Rechtsfrage und somit vom Gericht von Amtes wegen zu beantworten. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass sich die Gesuchsgegnerin in ihrer Vernehmlassung vor Amtsgericht vom 26. April 2004 klar auf den Standpunkt gestellt hat, dass die Jahresfrist nach Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ spätestens am 1. April 2003 zu laufen begonnen habe. Dass die Gesuchsgegnerin die Einhaltung der Jahresfrist immer bestritten hat, steht ausser Diskussion. Wann der genaue Fristenlauf begonnen hat, ist von Amtes wegen zu klären.
3.2.2. Die delegierte Amtsrichterin hat den massgebenden Satz aus dem Schreiben des Gesuchstellers vom 30. Januar 2003, der für die Beantwortung der Frage, wann die Frist nach Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ zu laufen begonnen habe, von zentraler Bedeutung ist, im angefochtenen Entscheid zitiert. Er lautet:
"Although I'm not happy about you keeping the boys over there in Switzerland I wouldn't mind + suggest you remain there until the end of February if you feel it is necessary! But I think it's only fair to ask that you confirm return flight bookings home in late February or very early March at latest".
Oder sinngemäss übersetzt:
Obwohl ich nicht glücklich darüber bin, dass du die Jungs dort in der Schweiz behältst, würde ich nichts dagegen haben und vorschlagen, dass du dort bis Ende Februar bleibst, wenn du dies für nötig hältst! Aber ich meine, ich darf von dir verlangen, dass du die Rückflug-Buchungen Ende Februar oder spätestens anfangs März bestätigst.
Mit dieser Aussage hat der Gesuchsteller klar seinem Willen Ausdruck verliehen, dass die Gesuchsgegnerin mit den beiden gemeinsamen Söhnen wieder nach Neuseeland zurückkehre resp. dass er ihren Aufenthalt in der Schweiz ab sofort als rechtswidrig erachte. Die delegierte Amtsrichterin hat im angefochtenen Entscheid zu Recht festgehalten, dass die Verpflichtung zur Kindesrückgabe einmaliger Art sei, ansonsten die Frist nach Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ nie zu laufen beginne. Die Bedeutung dieser Jahresfrist liegt einerseits darin, dass der Elternteil, dem die Kinder entzogen worden sind, deren Standort ausfindig machen kann. Sodann soll ausreichend Zeit dafür bestehen, das Problem nach Möglichkeit einer gütlichen Lösung zuzuführen. Unter Umständen sind auch Kostenfragen zu regeln. Andererseits wird mit dieser Einjahresfrist dem Umstand Rechnung getragen, dass Kinder sich an einem neuen Ort einleben und dass sie Wurzeln schlagen können. Mit einer Rückführung soll deshalb nicht allzu lange zugewartet werden (Hans Kuhn, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, in: AJP 1997, S. 1103; vgl. auch Bach/Gildenast, Internationale Kindesentführung, Bielefeld 1999, S. 35 ff. mit Beispielen). Vorliegend bestand zu keinem Zeitpunkt Unklarheit über den Aufenthaltsort der Gesuchsgegnerin und der gemeinsamen Kinder. Ebenso wenig ist den Akten zu entnehmen, dass Kostenfragen zu regeln gewesen wären. Damit machte die Jahresfrist gemäss Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ hier nur dahingehend Sinn, dass nach Möglichkeit eine gütliche Einigung betreffend die Rückführung gefunden werden konnte. Dies stand einer beförderlichen Einreichung eines Rückführungsgesuchs nicht entgegen, galt es doch, ein Einleben der Kinder am neuen Ort zu verhindern resp. die Rückreise an ihren früheren ("gewöhnlichen") Aufenthaltsort zu erleichtern. Diese Betrachtungsweise liegt fraglos im Kindeswohl begründet. Der Gesuchsteller stellt sich auf den Standpunkt, es sei ihm immer ein Anliegen gewesen, die Kinder wieder zu sehen. Die nach Mitte Januar 2003 folgenden Verhandlungen hätten dazu gedient, dass sich die Parteien einigen können, damit es zu einer baldigen Rückkehr käme. Er habe die Einleitung von rechtlichen Schritten so lange wie möglich vermeiden wollen.
Damit kann der Gesuchsteller bezüglich Beginn des Fristenlaufs nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er geht in seiner Beschwerde selber davon aus, dass er mit dem Verbleib der Kinder in der Schweiz nie einverstanden gewesen sei. Dies hat er denn auch in seinem Schreiben vom 30. Januar 2003 klar zum Ausdruck gebracht. Dass er nicht sofort rechtliche Schritte einleiten, sondern mit der Gesuchsgegnerin eine gütliche Einigung über deren Rückkehr erzielen wollte, ist verständlich und auch grundsätzlich zu befürworten. Es reicht deshalb auch der Gesuchsgegnerin nicht zum Nachteil, dass sie sich auf die Korrespondenz und Gespräche darüber eingelassen hat, so z.B. mit dem von ihr behaupteten Fax-Schreiben vom 30. März 2003. Entgegen der Auffassung des Gesuchstellers ist mit der delegierten Amtsrichterin aber davon auszugehen, dass diese Bemühungen den Beginn des Fristenlaufs von Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ nicht gehindert haben. Dieser ist denn nach dem Gesagten auf den 30. Januar 2003 festzulegen. (¿)
II. Kammer, 17. Dezember 2004 (22 04 137)