Art. 133 ZGB. Hatte bisher der berufstätige Elternteil die Obhut über die gemeinsamen Kinder inne, bewährte sich diese Obhutszuteilung und zeigte dieser Elternteil neben seinem Beruf ein beachtliches Engagement für die Kinder, so ist ihm mit Blick auf die Stabilität der Verhältnisse das Sorgerecht zu erteilen, auch wenn der andere Elternteil die Kinder persönlich betreuen möchte und könnte.
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Mit Urteil vom 18. Juli 2003 schied der Amtsgerichtspräsident aufgrund des gemeinsamen Scheidungsbegehrens die Ehe der Parteien und teilte in Genehmigung ihrer Scheidungskonvention die elterliche Sorge über die gemeinsamen Kinder dem Gesuchsteller zu. Mit Appellation vom 2. September 2003 beantragte die Gesuchstellerin neu, die Auflösung der Ehe sei wegen Willensmangel für ungültig zu erklären, eventuell seien die gemeinsamen Kinder in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils unter ihre elterliche Sorge zu stellen. Das Obergericht wies die Appellation auch bezüglich dieses Eventualbegehrens ab.
Aus den Erwägungen:
Im Folgenden geht es um die Prüfung der Frage, ob der ursprünglich von beiden Parteien gemeinsam gestellte Antrag, wonach ihre drei gemeinsamen Kinder in die elterliche Sorge des Gesuchstellers zu geben seien, gerichtlich zu genehmigen oder ob das Sorgerecht neu der Gesuchstellerin zu übertragen ist.
Grundsätzlich zu Recht beruft sich die Gesuchstellerin auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Bereitschaft eines Elternteils, das Kind auf Dauer in eigener Obhut zu haben, es unmittelbar zu betreuen und zu pflegen, von Bedeutung ist (BGE 114 II 200, 203 E. 3b). Diese Rechtsprechung ist nunmehr schon etwas älter, und es ist nicht zu verkennen, dass neuste Erkenntnisse der Sozialwissenschaften die Wichtigkeit der persönlichen Betreuung durch einen der Elternteile weniger stark als früher betonen. So wird dieses Kriterium in der neueren Literatur betreffend das Sorgerecht nicht mehr gesondert erwähnt, sondern es wird vielmehr auf die Bedeutung von stabilen sozialen Beziehungen hingewiesen (vgl. Friedrich Arntzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 11-31; Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie, München/Basel 2002, S. 63 sowie S. 157-170; vgl. bereits schon BGE 117 II 353, 355 f. E. 3, welcher Entscheid bloss die Gewährleistung stabiler Verhältnisse betont). Dabei gilt es vorab bei jüngeren Kindern sicherzustellen, dass eine geeignete und voraussichtlich nicht wechselnde Person ganztags zur Betreuung zur Verfügung steht (Arntzen, a.a.O., S. 14). In seinem neusten zur Kinderzuteilung veröffentlichten Entscheid führt das Bundesgericht an, als zentrales Zuteilungskriterium sei für das Kind eine altersgerechte Entwicklungsmöglichkeit in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht unter Beachtung aller konkreten Umstände anzustreben (BGE 129 III 250, 255 E. 3.4.2). Angesichts der heutigen gesellschaftlichen Realität, in welcher vermehrt beide Eltern einem ausserhäuslichen Erwerb nachgehen müssen oder wegen guter Ausbildung und/oder Freude an einer Berufstätigkeit nachgehen wollen, verliert der Gesichtspunkt der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil an Bedeutung. Die frühere Auffassung, die Mutter stehe als Bezugsperson im Vordergrund, wird in der Literatur angezweifelt (Dettenborn/Walter, a.a.O., S. 34). Entsprechend vertreten heute auch Lehre und Rechtsprechung nicht mehr das Primat der Mutter bei der Sorgerechtszuweisung von Kleinkindern (BGE 115 II 206, 209 E. 4a; Wirz, Praxiskomm. Scheidungsrecht, Basel 2000, N 4 zu Art. 133 ZGB). Vielmehr wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass Bindungen von Kindern nicht nur bei biologischer, sondern auch bei sozialer Elternschaft entstehen, ferner, dass ein Kind Bindungen zu mehr als einer Person aufbauen kann (Dettenborn/Walter, a.a.O., S. 34; vgl. Oerter/Montada, Entwicklungspsychologie, 5. Aufl., München/Trier 2002, S. 201 f.). Der oben zitierte BGE 129 III 250, 255 E. 3.4.2 erwähnt das Kriterium der persönlichen Betreuungsmöglichkeit durch einen Elternteil nicht, wobei nach wie vor davon auszugehen ist, dass diesem durchaus eine vorrangige Bedeutung zukommen kann und in der Praxis auch weiterhin zukommen wird. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn ein Kind vor der Trennung seiner Eltern von einem Elternteil überwiegend persönlich betreut worden ist (so in der traditionellen Rollenteilung) und die Trennung an diesem Zustand nichts ändert. Nach wie vor wird denn auch in Rechtsprechung und Lehre die Wichtigkeit der Kontinuität und Stabilität der Verhältnisse, vor allem in Bezug auf die Beziehung zwischen dem betreuenden Elternteil und dem Kind, besonders betont. Kern der Beziehung sind die Bindungen, und eine sichere Bindung ist sehr zentral für das Kindeswohl (Dettenborn/Walter, a.a.O., S. 24 und 33). (¿)
II. Kammer, 5. Februar 2004 (22 03 95)