Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 3 Abs. 1 lit. a HEntfÜ; § 272 Abs. 1 ZPO. Im Rückführungsverfahren gemäss dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ) besteht kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HEntfÜ ist vertragsautonom auszulegen. Kriterien zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts.
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Die Eheleute B. hatten ihren gemeinsamen Haushalt in Italien. Am 25. Juni 2002 reiste Frau B. mit R., dem gemeinsamen Sohn der Parteien, in die Gemeinde X. im Kanton Luzern, wo sich die beiden seither aufhalten. Mit Gesuch vom 30. September 2002 verlangte Herr B. gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HEntfÜ, SR 0.211.230.02) die Rückführung von R. an seinen bisherigen Aufenthaltsort in Italien. Frau B. widersetzte sich diesem Begehren. Mit Entscheid vom 4. Dezember 2002 verpflichtete die Amtsgerichtspräsidentin die Gesuchs-gegnerin das Kind R. bis am 10. Januar 2003 auf ihre Kosten nach Italien zurückzuführen. Gegen diesen Entscheid reichte die Gesuchsgegnerin beim Obergericht Nichtigkeitsbe-schwerde ein, in welcher sie die Aufhebung des Entscheides sowie die Rückweisung zur Neubeurteilung verlangte. Der Gesuchsteller beantragte die Abweisung der Nichtigkeitsbe-schwerde. Das Obergericht wies die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Aus den Erwägungen:
2.1. Die Gesuchsgegnerin verlangt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor Obergericht. Das HEntfÜ selber enthält nur punktuell Verfahrensvorschriften (so z.B. das Beschleunigungsgebot nach Art. 11 HEntfÜ). Insbesondere ist im HEntfÜ kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung statuiert. Die Vertragsstaaten sollen ihre eigenen Verfahren zur Anwendung bringen. Eine Verpflichtung zur Schaffung besonderer Behörden besteht nicht. Über die Rückführung wird in der Schweiz in der Regel im summarischen Verfahren ent-schieden, welches grundsätzlich schriftlich durchgeführt wird (Schütt Lore, Das internationale Kindesrecht der Schweiz, Frankfurt am Main 1996, S. 144 f.). Aufgrund des HEntfÜ besteht somit kein Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung. Im Kanton Luzern findet in Rückfüh-rungsfällen gemäss HEntfÜ das Vollstreckungsverfahren nach §§ 298 ff. ZPO Anwendung (LGVE 2001 I Nr. 31).
2.2. Die Gesuchsgegnerin beruft sich explizit auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Gemäss dieser Bestimmung hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche zu ent-scheiden hat. Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiert kein absolutes Recht auf persönliche Anhörung im Verfahren über zivilrechtliche Ansprüche. Die persönliche Beteiligung der Parteien ist nicht unbedingt erforderlich; die Interessenwahrung erfolgt im Anwaltsprozess durch die Pro-zessvertreter und im schriftlichen Verfahren mit der schriftlichen Stellungnahme. Dennoch können bestimmte Streitigkeiten und bestimmte Umstände eine persönliche Anhörung erfor-derlich machen und zur Wahrung eines fairen Verfahrens geboten sein (Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Komm., 2. Aufl., Strassburg 1996, S. 229 f.; Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 184 f.; Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 303 N 473). Die persönliche Anhörung kann dann geboten sein, wenn der persönliche Eindruck des Gerichts von der Partei und Informationen über ihre Le-bensweise für die zu treffende Entscheidung erheblich sind. In Frage kommt dies insbeson-dere in familienrechtlichen Streitigkeiten wie z.B. über die Zuteilung der elterlichen Sorge (Frowein/Peukert, a.a.O., S. 229). Vorliegend geht es nicht um die Beurteilung eines zivil-rechtlichen Anspruchs, vielmehr geht es um ein Vollstreckungsverfahren mit dem Ziel, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückbehal-tener Kinder sicherzustellen und zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat beste-hende Sorgerecht und Recht zum persönlichen Umgang in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (Art. 1 HEntfÜ). Ein aufgrund des HEntfÜ getroffener Rückfüh-rungsentscheid ist gemäss ausdrücklicher Vorschrift in Art. 19 HEntfÜ nicht als Entscheidung über das Sorgerecht anzusehen (Schmid Carla, Neuere Entwicklungen im Bereich der inter-nationalen Kindesentführungen, in: AJP 11/2002, S. 1326). Der Anspruch auf eine mündliche Verhandlung im vorliegenden Vollstreckungsverfahren kann somit nicht aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet werden.
2.3. Vollstreckungsentscheide können gemäss § 303 ZPO mit der Nichtigkeitsbe-schwerde beim Obergericht angefochten werden. Gemäss § 272 Abs. 1 ZPO entscheidet das Obergericht im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren aufgrund der schriftlichen Eingaben der Parteien und der übrigen Akten. Die Gesuchsgegnerin kann ihren Anspruch auf eine mündli-che Verhandlung vor dem Obergericht demnach auch nicht auf kantonales Verfahrensrecht stützen.
3.- (...)
4.- Die Gesuchsgegnerin macht zum anderen die Verletzung materiellen Rechts gel-tend.
4.1. Vorab macht die Gesuchsgegnerin geltend, die Vorinstanz habe den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HEntfÜ unrichtig ausgelegt, indem sie das Schweizerische IPRG herangezogen habe.
Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts wird im HEntfÜ selber nicht definiert. Im In-teresse einer vertragsautonomen Auslegung und eines international einheitlichen Verständ-nisses des HEntfÜ ist darin der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung zu verstehen (Schmid Carla, a.a.O., S. 1326 m.w.H.). Die Heranziehung von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG zur Begriffsbestimmung würde der einheitlichen Interpretation zuwiderlaufen (Siehr Kurt, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 138 f.). In der Lehre werden drei Kri-terien zur Begriffsbestimmung aufgeführt: Der tatsächliche Lebensmittelpunkt der eigenen Lebensführung des Kindes, die Dauer des Aufenthalts und die Qualität des Lebensmittel-punktes im Sinne der verschiedenen Faktoren der sozialen Eingliederung des Kindes. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes wird nicht von demjenigen eines Elternteils abgeleitet (Siehr Kurt in: IPRG Komm., Zürich 1993, N 59 i.V.m. N 15 zu Art. 85 IPRG). Anhand dieser Kriterien ist daher zu prüfen, wo sich der gewöhnliche Aufenthalt von R. vor seinem Zurück-behalten in der Gemeinde X. durch die Gesuchsgegnerin befand.
4.2. Was die Dauer der Aufenthalte von R. anbelangt, stellte die Vorinstanz fest, dass R. in der Zeitspanne vom 14. Juli 2001 bis zum 14. Juli 2002 während rund 160 Tagen in der Schweiz und 200 Tage in Italien geweilt habe. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, mass-gebend sei der Zeitraum vom 25. April 2001 bis 30. September 2002 (Datum des Rückfüh-rungsgesuchs des Gesuchstellers). Während dieser Zeit habe sich R. von total 523 Tagen 292 in der Schweiz aufgehalten.
Aus den Vorbringen des Gesuchstellers in seinem Gesuch vom 30. September 2002 lässt sich nicht ableiten, er sei mit dem Aufenthalt von R. zumindest bis zum 9. August 2002 einverstanden gewesen. Vielmehr führt dieser dort aus, er sei mit einem weiteren Verbleib von R. in der Gemeinde X. nach Abschluss des Giro d'Italia am 14. Juli 2002 nicht einver-standen gewesen, weshalb er die Gesuchsgegnerin zweimal in X. aufgesucht habe. Am 29. Juli 2002 habe ihm die Gesuchsgegnerin zugesagt, sie werde R. am 9. August 2002 nach Hause bringen. Im Übrigen kann es nicht einzig auf das zahlenmässige Überwiegen der Auf-enthaltstage im einen oder anderen Land ankommen. Betrachtet man die zwei vergangenen Jahre gesondert, so kann festgestellt werden, dass R. sich im Jahre 2001 (ab 25.4.2001) etwa doppelt so lange in der Schweiz und im Jahre 2002 (bis 9.8.2002) doppelt so lange in Italien aufhielt. Das Kriterium der Dauer des Aufenthalts kann somit nicht ausschlaggebend sein, sondern es ist auch nach der Qualität der Aufenthalte zu fragen.
Wie erwähnt, wird der tatsächliche Lebensmittelpunkt von R. von der eigenen Lebens-führung bestimmt, weswegen die persönlichen Umstände seiner Eltern nicht in die Würdi-gung einbezogen werden dürfen. Der Gesuchsgegnerin ist daher darin beizupflichten, dass es auf die Qualität der ehelichen Beziehung der Parteien, die medizinische Betreuung der Gesuchsgegnerin durch den Gesuchsteller und den Wohnsitz der Parteien nicht ankommt, weshalb die entsprechenden Urkunden irrelevant sind. Entgegen der Ansicht der Gesuchs-gegnerin spielt jedoch der Grund für die Aufenthalte von R. in der Schweiz sehr wohl eine Rolle. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Gesuchsgegnerin hielt sich R. bei sei-nen Grosseltern in X. vor allem deshalb auf, weil die Gesuchsgegnerin ihrem Beruf als Rad-rennfahrerin nachkam und der Gesuchsteller sich ebenfalls aus beruflichen Gründen nicht um R. kümmern konnte. Die sonstigen Aufenthalte von R. qualifizieren sich nach Darstellung der Gesuchsgegnerin als Ferien. Demgegenüber hielt sich R. während seiner Aufenthalte in Italien am ehelichen Wohnsitz der Parteien bei beiden Eltern auf. Dies führt dazu, den ge-wöhnlichen Aufenthalt von R. in Italien anzunehmen, da bei einem dreijährigen Knaben für die Bestimmung seines Lebensmittelpunkts die Beziehung zu seinen Eltern im Vordergrund steht. Weitere Faktoren der sozialen Eingliederung (wie Kindergarten, Schule, Jugendver-bände, Kirche) spielen demgegenüber bei einem Kleinkind wie R. kaum eine Rolle und wer-den von den Parteien auch nicht geltend gemacht. Den übrigen von der Gesuchsgegnerin zu Gunsten des schweizerischen Aufenthalts genannten Indizien wie die Geburt von R. in der Schweiz und Anmeldung in X. stehen gleichwertige in Italien gegenüber (Meldung beim Ein-wohneramt in Italien, medizinische Betreuung von R. durch den Gesuchsteller, Anmeldung für den Kindergarten), so dass auch unter Einbezug dieser zusätzlichen Indizien nicht auf den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz geschlossen werden kann.
Würde man - abweichend vom bisher Erwogenen - die Aufenthalte von R. in der Schweiz und in Italien während des genannten Zeitraums als qualitativ gleichwertig ansehen, wäre als Ort des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des HEntfÜ derjenige zu bestimmen, an dem R. lebte, bevor der ständige Ortswechsel begann (Vomberg/Nehls, Rechtsfragen der internationalen Kindesentführung, München 2002, S. 20, mit Hinweis auf ein Urteil des OLG Rostock, publ. in FamRZ 2001, S. 642 f.). Da die Gesuchsgegnerin nicht geltend macht, dass sich R. vor dem 25. April 2001 regelmässig in der Schweiz aufgehalten habe und sich dafür in den Akten auch keine Hinweise finden, wäre also auch in diesem Fall der gewöhnli-che Aufenthalt in Italien anzunehmen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich damit im Ergebnis auch in diesem Punkt als unbegründet.
II. Kammer, 14. Februar 2003 (22 03 4)
(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 23. April 2003 abgewiesen)