§ 130 Abs. 1 ZPO; §§ 56 und 58 KoV. Beantragt eine Partei die unentgeltliche Rechtspflege für ihre Parteikosten, so kann ihr diese nicht gewährt werden, wenn sie vorgängig bereits Kostenvorschüsse an ihren Rechtsanwalt geleistet hat, welche die im Sinne der Kostenverordnung angemessene Entschädigung für den UR-Anwalt übersteigen.
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Im Rekursverfahren vor Obergericht bezüglich eines Entscheides nach Art. 137 ZGB schlossen die Parteien eine umfassende Vereinbarung über die streitigen Punkte ab, welche gerichtlich genehmigt wurde.
Hinsichtlich der von der Gesuchsgegnerin verlangten unentgeltlichen Rechtspflege hielt das Obergericht in seinen Erwägungen Folgendes fest:
6.1. Die Gesuchsgegnerin beantragte bereits für das amtsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege für den Fall, dass ihr der Gesuchsteller keinen Prozesskostenvorschuss leiste. Da dieser im Entscheid vom 12. November 2003 verhalten wurde, der Gesuchsgegnerin die erstinstanzlichen Anwaltskosten von Fr. 3'315.25 zu bezahlen, wurde ihr UR-Gesuch abgewiesen.
6.2. Vor Obergericht verlangt die Gesuchsgegnerin erneut die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege, evtl. die Zusprechung eines Kostenvorschusses durch den Gesuchsteller. Letzteres Begehren wird durch den Vergleich im Rekursverfahren, in welchem die Parteikosten wettgeschlagen werden, gegenstandslos.
6.3. Es bleibt deshalb zu prüfen, ob der Gesuchsgegnerin die unentgeltliche Rechtspflege für das Rekursverfahren zu erteilen ist. Diese setzt unter anderem voraus, dass ihr die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt die Prozesskosten aufzubringen (§ 130 Abs. 1 ZPO).
Dem Beweisverfahren zufolge erzielt die vermögenslose Gesuchsgegnerin derzeit noch kein eigenes Erwerbseinkommen und verzeichnet als Einnahmen einzig den vom Gesuchsteller geschuldeten Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 600.--. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass sie damit ihren Notbedarf nicht zu decken vermag. Es ist indes aktenkundig, dass sie von ihren vermögenden Eltern unterstützt wird und bereits ein Darlehen von Fr. 50'000.-- von ihrem Vater erhalten hat. Sie macht nicht geltend, dieses bereits im heutigen Zeitpunkt wieder zurückbezahlen zu müssen; es ist allerdings davon auszugehen, dass eine künftige Rückzahlungspflicht besteht, soweit und sobald dies ihre finanziellen Verhältnisse einmal zulassen sollten. Insofern ist davon auszugehen, dass die Rückzahlung auf einen unbestimmten Zeitpunkt hin aufgeschoben ist und demzufolge nicht als kurzfristig zu tilgende Schuld zu qualifizieren ist (vgl. Alfred Bühler, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 138 mit Hinweis auf RKUV 1987 Nr. 717, S. 97 E. 4c). Weiter hat das Beweisverfahren vor Obergericht ergeben, dass die Gesuchsgegnerin ihrem Rechtsvertreter bereits einen Anwaltskostenvorschuss von Fr. 11'000.-- geleistet hat, davon Fr. 8'000.-- für das erstinstanzliche Verfahren. Zusätzlich ist festzuhalten, dass ihr der Gesuchsteller für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteikostenentschädigung von Fr. 3'315.25 schuldet. Es fragt sich, welche Bedeutung diesen Umständen zukommt.
6.4. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung sind Schulden bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich ausser Acht zu lassen. Wer bisher seine Schulden hat stehen lassen können, soll sie nicht ohne Not während des in seinem privaten Interesse geführten Prozesses auf Kosten der Allgemeinheit dadurch abzahlen können, dass der Staat für seine Verfahrenskosten aufkommt (LGVE 1995 I Nr. 34; Unentgeltliche Rechtspflege, Praxisübersicht, 2. Aufl., 1999, S. 27 f.). Hat eine Partei ihrem Anwalt bereits einen Anwaltskostenvorschuss bezahlt, hat sie überdies keinen Anspruch auf dessen Rückerstattung (LGVE 1994 I Nr. 22). Bei der unentgeltlichen Rechtspflege geht es lediglich um den freien Zugang zum Gericht, welcher hier durch die geleisteten Vorschüsse gewährleistet war (BGE 122 I 203, 208 f. E. 2f und 2g).
In einem Summarverfahren sowohl vor Amtsgericht als auch vor Obergericht betragen die Anwaltskosten nach der revidierten Kostenverordnung (in Kraft seit 1.1.2004) je Fr. 400.-- bis Fr. 4'000.-- (§§ 56 und 58 KoV). Die Gesuchsgegnerin hat am 17. März 2003 mit ihrem Rechtsvertreter eine sogenannte "Zusatzvereinbarung zu Vollmacht und Bestimmungen zum Auftragsverhältnis" abgeschlossen, wonach unter anderem die Anwaltsentschädigung allenfalls höher als die behördliche Kostenverordnung festgelegt werden kann. Dies war an sich zulässig (vgl. Beat Hess, Das Anwaltsgesetz des Bundes [BGFA] und seine Umsetzung durch die Kantone am Beispiel des Kantons Bern, in: ZBJV 140 [2004], S. 119 f.). In der Folge stellte der Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin ihr im erstinstanzlichen Verfahren für seine Bemühungen Fr. 8'130.15, für das Rekursverfahren Fr. 4'842.95, je inkl. Auslagen und MWST, in Rechnung. Nach den von der Gesuchsgegnerin geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 11'000.-- verblieben demnach ungedeckte Kosten von Fr. 1'973.10. Nach dem bisher Gesagten ist vorab festzuhalten, dass die von der Gesuchsgegnerin an ihren Rechtsvertreter bereits geleisteten Fr. 11'000.-- vom Staat nicht zurückzuerstatten sind. Decken die von einer Partei erbrachten Zahlungen die Leistungen des Anwalts nicht vollständig ab, ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass der Fehlbetrag zu Lasten des Staates im Sinne der unentgeltlichen Rechtspflege zu leisten ist. Dies kann grundsätzlich aber nur die Leistungen des Anwalts nach Einreichung des UR-Gesuchs betreffen, wobei der Aufwand für eine gleichzeitig mit dem UR-Gesuch eingereichte Rechtsschrift mitberücksichtigt werden kann (LGVE 1995 I Nr. 36). Der Anwalt der Gesuchsgegnerin hat von ihr Vorschüsse verlangt, obwohl er sowohl im erstinstanzlichen wie auch im zweitinstanzlichen Verfahren für sie ein UR-Gesuch gestellt hat. Ob dies zulässig war, kann hier offen bleiben. Dem Richter ist es aber nicht verwehrt zu prüfen, ob durch die bisherigen Kostenvorschüsse gemäss separater Honorarvereinbarung der entstandene Aufwand des Anwalts nicht bereits abgegolten ist, zumal der UR-Anwalt im Zivilprozess bloss Anspruch auf Entschädigung nach der obergerichtlichen Kostenverordnung hat (BGE 122 I 322, 325 f. E. 3b). Diese Sichtweise drängt sich insofern auf, als es einem Anwalt verwehrt sein soll, seiner Klientschaft im erstinstanzlichen Verfahren eine derart hohe Entschädigung zu verlangen, dass diese für das Rechtsmittelverfahren in der Folge bedürftig im Sinne von § 130 ZPO wird. In diesem Zusammenhang sei auch an die Informationspflicht der Anwälte gemäss Art. 12 lit. i BGFA erinnert (Hess, a.a.O., S. 118; Giovanni Andrea Testa, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich 2001, S. 232 ff.).
6.5. Die maximale ordentliche Anwaltsgebühr beträgt gemäss §§ 56 und 58 KoV für beide Verfahren insgesamt Fr. 8'000.-- (zuzüglich Auslagen und MWST). Mit den Kostenvorschüssen der Gesuchsgegnerin von insgesamt Fr. 11'000.-- erscheint dieser Betrag ausreichend gedeckt, weshalb ihr für das Rekursverfahren nicht zusätzlich die unentgeltliche Rechtspflege für die Anwaltskosten erteilt werden soll. Jedenfalls wäre angesichts des Aufwandes (Rekursschrift, Gesuch betr. Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft, Teilnahme an einer Instruktionsverhandlung) eine Honorierung von Fr. 3'000.-- nicht unangemessen im Sinne von § 58 KoV.
6.6. Gemäss Vereinbarung der Parteien im Rekursverfahren wurden die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte auferlegt, womit die Gesuchsgegnerin deren Hälfte sowie die Hälfte der Dolmetscherkosten zu tragen hat. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Gesuchsgegnerin praktisch ohne Einkommen ist und weitgehend aus einem von ihrem Vater gewährten Darlehen lebt. Sie hat keinen Gerichtskostenvorschuss bezahlt, der an ihre Kostenbeteiligung anzurechnen wäre. Unter diesen Umständen ist ihr für die Gerichtskosten im Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
II. Kammer, 20. April 2004 (22 03 129)