§§ 119 Abs. 1 und 120 Abs. 1 ZPO. Einem Ehegatten, der nach Ablauf der zweimonatigen Bedenkzeit gemäss Art. 111 Abs. 2 ZGB seinen Scheidungswillen nicht bestätigt, dürfen allein deswegen keine (Kosten-)Nachteile erwachsen. Diesfalls sind die Verfahrenskosten den Ehegatten grundsätzlich hälftig zu überbinden.
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Die Eheleute X. stellten vor dem Amtsgericht ein Gesuch um Scheidung auf gemeinsames Begehren. Beide erklärten im Rahmen der Anhörung ihren Scheidungswillen. Während die Gesuchstellerin nach Ablauf der zweimonatigen Bedenkfrist im Sinne von Art. 111 Abs. 2 ZGB ihren Scheidungswillen bekräftigte, reichte der Gesuchsteller trotz zweimaliger Nachfrist keine Bestätigung seines Scheidungswillens ein. Das Amtsgericht wies in der Folge das gemeinsame Scheidungsbegehren der Gesuchsteller ab und setzte beiden eine Frist, um das gemeinsame Scheidungsbegehren durch eine Klage zu ersetzen. Dem Gesuchsteller überband es sämtliche Prozesskosten. Gegen dieses Urteil reichte der Gesuchsteller Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht ein und beantragte unter anderem, die Gerichtskosten beiden Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. Das Obergericht hiess die Nichtigkeitbeschwerde in diesem Punkt gut.
Aus den Erwägungen:
5.1. Wird eine Verletzung der Bestimmungen über die Kostenverlegung (§§ 119 ff. ZPO) gerügt, ist bei der Beurteilung Zurückhaltung zu üben. Es muss eine eigentliche Ermessensüberschreitung gegeben sein. Insbesondere ist eine Kostenverlegung nur aufzuheben, wenn sie sich mit keinem sachlichen Argument begründen lässt oder im Gesamtergebnis schlechterdings nicht mehr zu vertreten ist (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 5 zu § 245, N 1 und 5 zu § 265, N 6 zu § 266 mit Hinweis auf LGVE 1989 I Nr. 27 und LGVE 1990 I Nr. 25).
5.2. Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt (§ 119 Abs. 1 OR). Ferner können Prozesskosten einer Partei auferlegt werden, die diese unter Missachtung der zumutbaren Sorgfalt unnötig verursacht (§ 120 Abs. 1 ZPO). Zu beachten ist schliesslich, dass bei besonderen Umständen, insbesondere wenn es sich um eine familienrechtliche Streitigkeit handelt, der Richter die Prozesskosten nach Ermessen verlegen kann (§ 121 ZPO).
5.2.1. Das Amtsgericht führte zu den Prozesskosten aus, dass diese gemäss § 119 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei auferlegt würden. Als unterlegen müsse auch eine Partei betrachtet werden, die eine Klage zurückziehe. Der Gesuchsteller habe seinen Scheidungswillen nicht bestätigt, was einem Klagerückzug gleichzustellen sei (AG 11 02 2 Urteil S. 5).
Wie das Amtsgericht in seinem Urteil soweit zutreffend ausgeführt hat, gilt als unterliegend im Sinne von § 119 Abs. 1 ZPO auch eine Partei, die eine Klage zurückzieht (Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 1 zu § 119). Ob die Nichtbestätigung des Scheidungswillens tatsächlich ohne weiteres mit einem Klagerückzug gleichgesetzt werden kann, scheint hingegen fraglich. Eine Scheidung nach Art. 111 ZGB ist gerade nicht ein Klageverfahren, mithin kein kontradiktorisches Verfahren, sondern wird selbstredend durch ein gemeinsames Scheidungsbegehren beim Gericht anhängig gemacht (Schwenzer Ingeborg, Praxiskomm. Scheidungsrecht, Basel 2000, N 7 zu Art. 111 ZGB). Bei dieser Verfahrensart steht der gemeinsame Wille der Gesuchsteller im Vordergrund; der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die Eheleute bezüglich ihres Scheidungswillens in Parteirollen zu drängen (ZR 100 [2001] Nr. 37 E. 2.1). Dasselbe gilt hinsichtlich des Scheidungspunktes im Verfahren nach Art. 112 ZGB. Hier finden bis zur Bestätigung der Teileinigung die gleichen Regeln wie bei der umfassenden Einigung nach Art. 111 ZGB Anwendung. Erst danach, wenn die strittigen Nebenfolgen zu beurteilen sind, findet ein Wechsel zu einem kontradiktorischen Verfahrensteil statt (Schwenzer, a.a.O., N 16 zu Art. 112 ZGB). In casu haben die Gesuchsteller anlässlich der Verhandlung vom 14. Januar 2002 ein gemeinsames Scheidungsbegehren gestellt. Der Gesuchsteller, der in der Folge seinen Scheidungswillen nicht bestätigen mochte, kann nicht als im Scheidungsverfahren unterlegen bezeichnet werden. Vielmehr spricht die Tatsache, dass die Parteien hinsichtlich des Scheidungspunktes als Gesuchsteller gemeinsam auftraten, für eine gleichmässige Aufteilung der Kosten auf die Gesuchsteller.
5.2.2. Im angefochtenen Urteil wird zum Kostenpunkt weiter ausgeführt, dass der Gesuchsteller das nunmehr nutzlos gewordene Verfahren auf gemeinsame Scheidung verursacht habe, weshalb er sämtliche bisherigen Prozesskosten zu tragen habe. Damit beruft sich die Vorinstanz sinngemäss auf § 120 Abs. 1 ZPO, wonach unnötige Prozesskosten der verursachenden Partei auferlegt werden können. Auch die Gesuchstellerin weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass der Gesuchsteller mehrfach Fristerstreckungsgesuche "provoziert" und seine aktuelle Wohnadresse nicht mitgeteilt habe, weshalb sich die Überbindung der Prozesskosten auf den Gesuchsteller rechtfertige. Der Gesuchsteller dagegen verlangt in der Nichtigkeitsbeschwerde unter Berufung auf verschiedene Literaturstellen und Präjudizien eine hälftige Aufteilung der Prozesskosten.
5.2.2.1. Unnötig im Sinne von § 120 Abs. 1 ZPO sind Prozesskosten, die durch versäumte, verspätete oder fehlerhafte Prozesshandlungen entstehen (§ 120 Abs. 1 ZPO) Es fragt sich nun, ob die Nichtbestätigung des Scheidungswillens des Gesuchstellers gemäss dieser Bestimmung mit Kostenfolgen sanktioniert werden darf.
5.2.2.2. Der Gesuchsteller beruft sich unter anderem auf LGVE 2000 I Nr. 38. Diesem Fall lag der (übergangsrechtliche) Sachverhalt zu Grunde, dass sich die beklagte Ehegattin dem Scheidungsbegehren im Aussöhnungsverfahren nicht widersetzt hatte, indessen später - nachdem inzwischen das neue Scheidungsrecht in Kraft getreten war - der Scheidung opponierte und den klagenden Ehegatten damit zum Rückzug der Scheidungsklage "zwang". Damals erwog das Obergericht, dass sich eine Partei nicht vorhalten lassen müsse, sie habe sich im Aussöhnungsverfahren der Scheidung nicht widersetzt und damit die Gegenpartei zur Klageerhebung verleitet. Gestützt darauf hob es die von der Vorinstanz vorgenommene teilweise Überbindung der Prozesskosten an die beklagte Partei auf (LGVE 2000 I Nr. 38). Der vorliegende Fall ist mit dem beschriebenen Sachverhalt zwar nicht identisch, aber dennoch sinnverwandt. In beiden Fällen hat eine Partei ihre Meinung bezüglich ihres Scheidungswillens während des Verfahrens geändert. Während dort der "Meinungsumschwung" dazu führte, dass die andere Partei ihre Scheidungsklage zurückziehen musste (weil die Klage sonst infolge der restriktiven Anwendung von Art. 115 ZGB abgewiesen worden wäre), bestand hier die Konsequenz darin, dass das gemeinsame Begehren auf Scheidung abgewiesen wurde.
5.2.2.3 In der Literatur zum neuen Scheidungsrecht wurde bereits verschiedentlich die Frage aufgeworfen, ob einem Ehegatten, der seinen Scheidungswillen widerruft oder nicht bestätigt, (Kosten-)Nachteile erwachsen dürfen. Thomas Sutter und Dieter Freiburghaus sind der Ansicht, dass ein Ehegatte, der seinen Scheidungswillen widerruft, lediglich ein ihm zustehendes Recht ausübe, weshalb er dafür nicht einseitig mit Kosten belastet werden dürfe. Ei-ne anderweitige Entscheidung würde dem Grundsatz der freien Widerrufbarkeit des Scheidungswillens widersprechen. Bleibe hingegen ein Ehegatte trotz entsprechender gerichtlicher Aufforderung einfach untätig, so erscheine eine Berücksichtigung dieses Verhaltens bei der Kostenverlegung nicht von vornherein unzulässig. Auch in diesem Fall seien dem Gericht jedoch enge Grenzen gesetzt. Schliesslich sei der betreffende Ehegatte ja nicht zu einer ex-pliziten Meinungsäusserung verpflichtet, sondern könne den Widerruf auch konkludent durch Schweigen erklären (Sutter/Freiburghaus, Komm. zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 55 zu Art. 111 ZGB). Alexandra Rumo-Jungo geht ebenfalls davon aus, dass die Gerichtskosten bei fehlender Bestätigungserklärung einer Partei grundsätzlich von beiden Parteien gleichmässig getragen werden sollen. Die Tatsache, dass eine Partei das Abweisungsurteil durch ihre Nicht-Bestätigung gleichsam verursacht habe, rechtfertige es nicht, ihr die gesam-ten Gerichtskosten aufzuerlegen. Andernfalls könne das Risiko der Kostentragung und der Parteientschädigung an die andere Partei den Entscheid beeinflussen (Rumo-Jungo Alexandra, Die Scheidung auf gemeinsames Begehren: erste Erfahrungen und neue Probleme, Vortrag an der Tagung Eherecht unter besonderer Berücksichtigung des Scheidungsrechts vom 16.11.2001, S. 20 mit weiteren Hinweisen auf: Fankhauser Roland, Die einverständliche Scheidung nach neuem Scheidungsrecht, Voraussetzungen, Verfahren, Nebenfolgenvereinbarung, Rechtsmittel, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Reihe A: Privatrecht, Bd. 51, Basel/Genf/München 1999 S. 58; Meyer Willy, Säumnisfolgen und Kostenfragen, in: Stiftung für juristische Weiterbildung Zürich [Hrsg.], Anpassung des Zürcher Prozessrechts um Personen- und Familienrecht, Zürich 2001, S. 53). Ingeborg Schwenzer schliesslich lässt die Frage nach der Kostentragung bei mangelnder Bestätigung unbeantwortet (Schwenzer, a.a.O., Anhang K N 303).
Auch die zürcherische Gerichtspraxis geht davon aus, dass ein Gesuchsteller durch die Nichtbestätigung des Scheidungswillens lediglich ein durch das neue Scheidungsrecht eingeräumtes Recht in Anspruch nimmt und ihm dies nicht vorgeworfen werden kann (ZR 100 [2001] Nr. 37 E. 2.3). In diesem Entscheid wird überzeugend dargelegt, dass es nicht angezeigt sei, dass das Gericht das Ausbleiben der Bestätigung des Scheidungswillen eines Gesuchstellers mit einer Kostenauflage sanktioniere, weil dies die Freiheit in der Willensbildung einschränke. Dies sei grundsätzlich auch bei Untätigbleiben eines Gesuchstellers trotz gerichtlicher Aufforderung so. Folglich seien die Verfahrenskosten den Ehegatten grundsätzlich je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn das Ge-such um Scheidung auf gemeinsames Begehren nach Art. 111 oder 112 ZGB infolge fehlender Bestätigung des Scheidungswillens abgewiesen werde (ZR 100 [2001] Nr. 37 Regeste).
Dieser in Lehre und Rechtsprechung überwiegenden Ansicht ist zu folgen. Der Gesuchsteller hat, indem er trotz mehrmaliger Aufforderung seinen Scheidungswillen nicht bestätigt hat, lediglich ein Recht ausgeübt, das ihm durch das geltende Scheidungsrecht gewährt wird. Es ist dabei auch zu beachten, dass der Gesuchsteller nicht aufgefordert wurde, zum Scheidungspunkt positiv oder negativ Stellung zu nehmen, sondern schlicht, seinen Scheidungswillen zu bestätigen bzw. das der Aufforderung beiliegende Bestätigungsformular zu unterschreiben und innert Frist zurückzusenden. Damit bestand für ihn, der sich offensichtlich nicht zu einer Entscheidung zu Gunsten einer Scheidung durchringen konnte, kein zwingender Handlungsbedarf.
5.2.3. Anzufügen bleibt, dass der Gesuchsteller durch seine unentschuldigte Abwesen-heit an der Gerichtsverhandlung vom 10. Juli 2002 (entgegen seiner schriftlichen Zusicherung) durchaus prozessuale Pflichten verletzt und auch unnötige Prozesskosten verursacht hat. Doch ist dieses Verhalten nicht im Rahmen des vorliegend in Frage stehenden Scheidungsverfahrens, sondern im Rahmen des Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen zu berücksichtigen.
5.2.4. Damit erweist sich die Ansicht der Vorinstanz, wonach der Gesuchsteller durch sein Verhalten unnötige Kosten im Sinne von § 120 Abs. 1 ZPO verursacht habe und deshalb vollumfänglich kostenpflichtig werden müsse, als nicht haltbar. Nachdem auch keine weiteren Gründe im Sinne von § 121 ZPO ersichtlich sind, welche eine einseitige Kostentragung durch den Gesuchsteller rechtfertigen würden, ist erstellt, dass die vom Amtsgericht vorgenommene Kostenverlegung an einem Nichtigkeitsgrund leidet (§ 266 lit. b ZPO). In Abänderung des vorinstanzlichen Kostenspruches sind deshalb die Gerichtskosten im Sinne der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege hälftig auf die Gesuchsteller zu verteilen und die Parteikosten wettzuschlagen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als begründet.
II. Kammer, 8. Januar 2003 (22 02 100)