Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB. Diese Bestimmung ist zwingender Natur. Den Parteien steht ohne gesetzliche Grundlage keine Wahl über die Anwendung von altem oder neuem Scheidungsrecht zu, selbst wenn der Scheidungsprozess vor Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts rechtshängig gemacht wurde.
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In einem Ehescheidungsprozess hatte das Obergericht zu entscheiden, ob der An-spruch der Beklagten aus Anwartschaft unter altem oder neuem Scheidungsrecht zu prüfen sei. In ihrer Teilvereinbarung vom 26. August 1999 hatten die Parteien die Unterhaltsansprü-che der Beklagten nach Art. 151 f. aZGB geregelt und sich güterrechtlich als auseinanderge-setzt erklärt. In Ziff. 3 Abs. 3 der Teilvereinbarung hielten sie überdies ausdrücklich fest, dass für die Beurteilung der Anwartschaften das bisherige Scheidungsrecht anwendbar bleibe, selbst wenn die Zustellung des Scheidungsurteils durch das Amtsgericht erst im Jahre 2000 erfolgen sollte.Das Amtsgericht genehmigte in seinem Urteil vom 10. Juli 2001 unter Hinweis auf die hier geltende Dispositionsmaxime diese Teilvereinbarung (Art. 140 ZGB). Das Ober-gericht hat im Appellationsverfahren dieses Vorgehen als unzulässig erklärt, obwohl die Ge-nehmigung des Teilvergleichs unangefochten blieb.
Aus den Erwägungen:
3.2. Das Amtsgericht fällte sein Urteil im Scheidungsprozess der Parteien am 10. Juli 2001, damit nach Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts am 1. Januar 2000. Gemäss Art. 7b SchlT ZGB findet das neue Recht auf Scheidungsprozesse, die beim Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1998 vor einer kantonalen Instanz hängig sind, Anwendung. Es fragt sich, ob diese Bestimmung zwingender Natur ist oder ob diesbezüglich den Parteien eine Rechtswahl zusteht. Letzteres ist angesichts der nachfolgenden Erwägungen zu vernei-nen, obwohl der Lehre und Rechtsprechung, soweit ersichtlich, dazu keine direkten Aussa-gen zu entnehmen sind.
Kantonale Bestimmungen, die eine Rückwirkung des neuen Rechts auf hängige Ver-fahren ausschliessen, sind unbeachtlich (Leuenberger Marcel, Praxiskomm. Scheidungs-recht, Basel 2000, N 1 zu Art. 7a/b SchlT ZGB; vgl. Meier Isaak, Iura novit curia, Zürich 1975, S. 89). Angesichts der derogatorischen Kraft des Bundesrechts stellt diese Aussage eigentlich eine Selbstverständlichkeit dar. Immerhin ist daraus aber ein gewichtiges Indiz dafür zu entnehmen, das für den zwingenden Charakter des Übergangsbestimmungsrechts spricht. Nach der Lehre muss denn auch das neue Recht angewendet werden (Leuenberger, a.a.O., N 2 und 10 zu Art. 7a/b SchlT ZGB; Sutter/Freiburghaus, Komm. zum neuen Schei-dungsrecht, Zürich 1999, N 5 zu Art. 7b SchlT ZGB). Dazu kommt, dass sich Art. 7b SchlT ZGB am allgemeinen Übergangsrecht des ZGB orientiert (Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB; Leuen-berger, a.a.O., N 1 zu Art. 7a/b SchlT ZGB). Dies spricht zusätzlich dagegen, die Rechtswahl einer Parteivereinbarung zu überlassen, denn gemäss Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB findet gene-rell das neue Recht, das um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt ist, Anwendung, soweit das Gesetz keine Ausnahme vorsieht. Es unterliegt keinem Zweifel, dass das Ehescheidungsrecht um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen worden ist (Mutzner Paul, Berner Komm., N 20 ff. zu Art. 2 SchlT ZGB), weshalb das neue Recht zwingend anzuwenden ist. Eine Rechtswahl ist deshalb nur möglich, wenn sie das Gesetz selber vorsieht. Im Übergang vom alten zum neuen Eherecht (Inkrafttreten am 1.1.1988) war es beispielsweise möglich, unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. Art. 9d Abs. 2 und 9e Abs. 1 SchlT ZGB) trotz grundsätzlicher Anwendbarkeit des neuen Güter-rechts den altrechtlichen Güterstand der Güterverbindung beizubehalten (vgl. als weiteres Beispiel für den gesetzlichen Vorbehalt einer echten Rückwirkung des Gesetzes: Fankhau-ser Roland, Praxiskomm. Scheidungsrecht, Basel 2000, N 46 zu Art. 111 ZGB). Der gesetz-geberische Wille in der Gestaltung des Übergangsrechts liegt in einer möglichst raschen Anwendung des neuen Rechts (Schwander Ivo, Die Anwendung des neuen Scheidungs-rechts in internationaler und in intertemporaler Hinsicht, in: AJP 1999, S. 1655 ff.; Geiser Thomas, Übersicht zum Übergangsrecht des neuen Scheidungsrechts, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz 6.15, zum Unterhaltsrecht: Rz 6.22). Es wäre dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit nicht dienlich, wenn Rechtsunterworfene in freier Rechtswahl, ohne dass dafür eine gesetzliche Grundlage vorliegt (vgl. z.B. Art. 90 Abs. 2 oder 104 Abs. 1 IPRG) die ihnen genehme Scheidungsordnung vertraglich vereinbaren könnten. Daran ändert nichts, dass die Parteien erstinstanzlich im Bereich der Dispositions-maxime eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben. Es gilt in Betracht zu ziehen, dass bei einer freien Rechtswahl über Jahrzehnte hinweg im Scheidungsrecht zwei ver-schiedene Rechtsordnungen nebeneinander Bestand hätten, was nicht nur nicht wünschbar ist, sondern gleichsam gegen den intertemporalen Ordre public verstiesse (Schwander, a.a.O., S. 1653). Auch dieser Umstand spricht dafür, dass Art. 7b SchlT ZGB als zwingend zu betrachten ist und Abweichungen davon nur aufgrund einer gesetzlichen Ausnahmebe-stimmung (Suter/Freiburghaus, a.a.O., N 5 zu Art. 7a SchlT ZGB mit Hinweis auf Art. 7b Abs. 3 SchlT ZGB) nicht aber kraft Parteiübereinkunft statthaft sind.
3.3. Nach dem Gesagten ist somit eine Rechtswahl der Parteien betreffend die zu be-urteilenden Nebenfolgen der Scheidung nicht zulässig. Das Obergericht hat demnach im hängigen Appellationsverfahren gestützt auf Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB das neue Recht, in Kraft seit 1. Januar 2000, anzuwenden.
II. Kammer, 5. Mai 2003 (22 01 74)