In einem Appellationsurteil betreffend Ehescheidung machte das Obergericht zur Frage der Zuweisung der von den Parteien vorehelich zu Gesamteigentum erworbenen ehelichen Wohnung folgende Ausführungen:
4.1. Bei Bestehen einer Ehegattengesellschaft findet im Falle einer Scheidung vor der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Liquidation der Gesellschaft statt. Diese richtet sich nach dem Recht der einfachen Gesellschaft, d.h. nach Art. 548 ff. OR. (...). Ob bei der Liquidation der Ehegattengesellschaft die Regelung von Art. 205 Abs. 2 ZGB auf die Auflösung des gesellschaftlichen Gesamteigentums anwendbar ist, (...), ist in der Lehre umstritten. Das Bundesgericht hat sich zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 205 Abs. 2 ZGB auf die Ehegattengesellschaft bis heute nicht geäussert. Immerhin hat es aber festgehalten, dass Art. 205 Abs. 2 ZGB in den Rahmen der gegenseitigen Beistandspflichten der Ehegatten gemäss Art. 159 ZGB einzuordnen sei (BGE 119 II 197 ff. = Pra 83 (1994)Nr. 113) (...). Das Obergericht hat die Anwendbarkeit von Art. 205 Abs. 2 ZGB auf die Ehegattengesellschaft bejaht.
4.2. Nach Art. 205 Abs. 2 ZGB kann der Ehegatte, der ein überwiegendes Interesse nachweist, verlangen, dass ihm der im Miteigentum stehende Vermögenswert gegen Entschädigung des andern Ehegatten ungeteilt zugewiesen wird.
4.2.1. Art. 205 Abs. 2 ZGB ist eine Konkretisierung der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 ZGB und dient dem Schutz des berechtigten Ehegatten. Deshalb kann nur dieser den Anspruch auf ungeteilte Zuweisung geltend machen (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Komm., N 47 zu Art. 205 ZGB). Vorliegend ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin grundsätzlich anspruchsberechtigt im Sinne von Art. 205 Abs. 2 ZGB ist, nachdem der Gesuchsteller seinen Antrag auf Zuweisung der ehelichen Wohnung zurückgezogen hat. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin hat sie aber keinen absoluten Anspruch auf Zuweisung der Wohnung in ihr Alleineigentum. Ihr Anspruch ist vielmehr von verschiedenen Voraussetzungen abhängig, so u.a. davon, dass sie ein überwiegendes Interesse nachzuweisen vermag. Ist ein solches zu bejahen, so muss der Richter dem Ehegatten den Vermögenswert zusprechen (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Komm., N 53 zu Art. 205 ZGB).
4.2.2. Die Gesuchstellerin macht geltend, nachdem der Gesuchsteller seinen ursprünglichen Antrag auf Zuweisung des Grundstücks in sein Alleineigentum zurückgezogen habe, hätte die Vorinstanz ihrem Zuweisungsbegehren entsprechen müssen, denn es habe mangels Vorliegen zweier widersprechender Interessen an der Liegenschaftsübernahme gar kein Raum mehr für eine Interessenabwägung bestanden. Diese Rüge ist unbegründet. Zwar hat der Gesuchsteller seinen ursprünglichen Antrag auf Zuweisung der ehelichen Wohnung in sein Alleineigentum zurückgezogen; er ist jedoch mit der Zuweisung der Wohnung an die Gesuchstellerin nicht einverstanden, sondern verlangt ausdrücklich den Verkauf bzw. die Versteigerung der Wohnung. Damit aber liegen hinsichtlich der ehelichen Wohnung zwei widerstreitende Interessen vor, nämlich einerseits das Interesse der Gesuchstellerin an der Zuweisung der Wohnung in ihr Alleineigentum und andererseits das Interesse des Gesuchstellers an der Versteigerung der Wohnung.
4.2.3. Um zu beurteilen, ob ein Ehegatte ein überwiegendes Interesse geltend machen kann, muss der Richter aufgrund der konkreten Sachlage eine Interessenabwägung vornehmen. Dabei handelt es sich um einen Billigkeitsentscheid im Sinne von Art. 4 ZGB. Wer die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses verlangt hat, spielt keine Rolle. Ein überwiegendes Interesse ist dann anzunehmen, wenn ein Ehegatte, aus welchem Grund auch immer, einen besonderen Bezug zu einer Sache hat. Liegt eine solche Beziehung vor, so hat das Interesse des anderen Ehegatten an der Teilung der teilbaren Sache oder an einer Versteigerung - wegen der freien Preisbildung bzw. um einen möglichst hohen Erlös zu erzielen - zurückzutreten. Verlangen beide Ehegatten die ungeteilte Zuweisung, so muss der Richter zwischen den beiden Interessenten entscheiden. Macht ein Ehegatte dagegen den Anspruch auf ungeteilte Zuweisung nicht geltend, beantragt er aber eine der anderen in Art. 651 Abs. 2 ZGB vorgesehenen Massnahmen, so ist auch das entsprechende Interesse zu berücksichtigen. Dabei ist zu beachten, dass bei ungeteilter Zuweisung eines Vermögenswertes an einen Ehegatten der andere für seinen Miteigentumsanteil entschädigt werden muss. Ist der Ehegatte, der ein überwiegendes Interesse geltend macht, nicht in der Lage, die Entschädigung zu leisten, so überwiegt das Interesse des anderen Ehegatten an einer der übrigen Möglichkeiten, und es ist von einer Zuweisung des Vermögens zu Alleineigentum abzusehen (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Komm., N 49 zu Art. 205 ZGB).
Dass die Gesuchstellerin ein sehr starkes, grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Übernahme der ehelichen Wohnung hat, ist offensichtlich und unbestritten. (...). Dem unbestrittenen Interesse der Gesuchstellerin an der Zuweisung der Wohnung in ihr Alleineigentum steht das Interesse des Gesuchstellers an einem Verkauf der ehelichen Wohnung gegenüber. Letzteres beantragt der Gesuchsteller nicht etwa deshalb, weil er hofft, einen möglichst hohen Erlös aus dem Verkauf der Wohnung zu erzielen, sind sich doch beide Parteien darin einig, dass der Verkehrswert der ehelichen Wohnung der hypothekarischen Belastung entspricht. Sein Interesse besteht vielmehr darin, mit einem Verkauf der Wohnung aus seiner Solidarhaft für die Hypothekarschulden entlassen zu werden. Die Parteien haben das Grundstück als einfache Gesellschaft zu Gesamteigentum erworben und haften solidarisch für die darauf lastenden Schulden. Ihre finanziellen Verhältnisse sind prekär. Dem Gesuchsteller wird zwar stets ein Überschuss über seinem Notbedarf verbleiben, er hat jedoch beträchtliche Drittschulden zu amortisieren. Die Gesuchstellerin müsste bei einer Zuweisung der ehelichen Wohnung in ihr Alleineigentum alle auf dem Grundstück lastenden Schulden übernehmen (vgl. Näf-Hofmann, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, Rz 879) und damit nicht nur für die laufenden Hypothekarzinsen aufkommen, sondern darüber hinaus auch die Amortisationsraten und die Grundverbilligungszuschüsse leisten. Wie oben dargelegt wurde, wird sie aber in den nächsten sechs Jahren trotz grosser Anstrengungen ihrerseits nicht einmal ihren Notbedarf (ohne Amortisationszahlungen) decken können und auf wirtschaftliche Sozialhilfe oder Hilfe Dritter angewiesen sein. Unter diesen Umständen ist klar, dass die Gläubigerin laut ihrem Schreiben vom 26. Januar 2001 "zum heutigen Zeitpunkt keine Möglichkeit" sieht, den Gesuchsteller "aus der Solidarhaftung zu entlassen". (...). Die Gesuchstellerin hat bis heute auch keinen anderen Finanzierungsnachweis erbracht, z.B. die Bestätigung einer Drittbank, dass sie als Alleinschuldnerin eines Hypothekardarlehens akzeptiert würde. (...). Im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung ist aber eine Entflechtung der Vermögen beider Ehegatten absolut notwendig (vgl. Art. 205 Abs. 3 ZGB; vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Komm., N 67 zu Art. 205 ZGB). Dem Gesuchsteller ist es, insbesondere auch in Berücksichtigung seiner eigenen Schulden, nicht zumutbar, nach rechtskräftiger Scheidung für Hypothekardarlehen, die auf einem im Alleineigentum der Gesuchstellerin stehenden Grundstück lasten, solidarisch haftbar zu bleiben, zumal angesichts der persönlichen und finanziellen Verhältnisse der Gesuchstellerin zu befürchten ist, dass diese früher oder später den mit dem Grundstück verbundenen finanziellen Verpflichtungen (Zinsen, Amortisationen und Grundverbilligungszuschüsse) nicht mehr wird nachkommen können und demzufolge im gegebenen Zeitpunkt tatsächlich in heute noch unbekannter Höhe auf den Gesuchsteller zurückgegriffen würde. Unter diesen Umständen ist das Interesse des Gesuchstellers an einer Entlassung aus der Solidarhaft für die Hypothekarschulden durch Versteigerung der ehelichen Wohnung und an einer klaren, abschliessenden Entflechtung der Vermögen beider Parteien gegenüber dem Interesse der Gesuchstellerin an der Zuweisung der ehelichen Wohnung als Familienwohnung in ihr Alleineigentum als überwiegend anzusehen. (...).
II. Kammer, 8. November 2001 (22 01 18)
(Das Bundesgericht hat die dagegen eingereichte Berufung am 4. März 2002 abgewiesen.)