In ihrem vor Amtsgericht hängigen Scheidungsprozess ersuchte die Gesuchstellerin um den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Den Antrag auf Zuweisung der elterlichen Sorge über das gemeinsame Kind stellte sie als Gesuch um eine dringliche Anordnung nach § 231 ZPO. Nachdem der Amtsgerichtspräsident diesen Antrag umgehend abgewiesen hatte, stellte ihn die Gesuchstellerin erneut. Auch dieses Gesuch wies der Amtsgerichtspräsident mit Verfügung vom gleichen Tag ab. Auf die von der Gesuchstellerin dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Obergericht nicht ein.
Aus den Erwägungen:
3.- In prozessualer Hinsicht fragt sich vorab, ob gegen die Abweisungsverfügung des Amtsgerichtspräsidenten überhaupt ein Rechtsmittel, insbesondere die von der Gesuchstellerin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, zulässig ist. Zu diesem Zweck ist die Rechtsnatur der angefochtenen Verfügung abzuklären.
3.1. Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten stelle einen prozessleitenden Entscheid dar. Es trifft zu, dass ein solcher unter den Voraussetzungen von § 265 Abs. 2 ZPO mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefoch-ten werden kann. Prozessleitende Entscheide dienen indessen dem Gang des Verfahrens wie z.B. die Erhebung eines Kostenvorschusses, die Auferlegung von Kautionen, die Anordnung des Schriftenwechsels, die Durchführung des Beweisverfahrens oder das Ansetzen von Instruktionsverhandlungen (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 8 zu § 109 ZPO; Vogel Oscar, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, 7. Kap. N 93). Als solcher Entscheid kann die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten nicht verstanden werden, weshalb dagegen die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 265 Abs. 2 ZPO als Rechtsmittel nicht zur Verfügung steht.
3.2. (...)
3.3. Vorliegend bezieht sich die angefochtene Verfügung auf ei-nen materiellrechtlichen Anspruch, nämlich die elterliche Sorge für das Kind der Gesuchstellerin. Die gestützt auf § 231 Abs. 1 ZPO anbegehrte dringliche Anordnung hat damit primär materiellrechtliche Aus-wirkungen.
3.4. Gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift kann eine dringliche Anordnung nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden (§ 231 Abs. 2 ZPO). Soweit ersichtlich, hat sich das Obergericht unter der Herrschaft der heutigen Zivilprozessordnung bisher erst im Fall einer positiven dringlichen Anordnung nach § 231 Abs. 1 ZPO ausdrücklich mit der Frage be-fasst, ob dagegen ein Rechtsmittel gegeben sei. Es hat dabei, u.a. unter Hinweis auf den Wortlaut von § 231 Abs. 2 ZPO festgehalten, diese Bestimmung schliesse ein Rechtsmittel aus. Das Obergericht verwarf gleichzeitig das Argument, wonach die dringliche Anordnung betreffend Obhutszuteilung einen Teilentscheid im Sinne von § 105 ZPO darstelle (Entscheid der II. Kammer vom 16.7.1999 i.S. H.c.H.P.).
4.- Zur Frage, ob gegen die Abweisung eines Gesuchs um dringliche Anordnung ein Rechtsmittel gegeben ist, findet sich - soweit ersichtlich - in der obergerichtlichen Rechtsprechung des Kantons Luzern zur geltenden Zivilprozessordnung kein Präjudiz (vgl. zur Rechtsprechung in anderen Kantonen, wo in diesen Fällen kein Rechtsmittel zugelassen wird: Frank/Sträuli/Messmer, Komm.zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N 73 f. zu § 110 ZPO mit Hinweis auf ZR 87 [1988] Nr. 93; EGVSZ 1999 S. 92 ff; siehe auch Bühler/Edel-mann/Killer, Komm.zur aargauischen ZPO, 2. Aufl., N 6 zu § 294 ZPO mit Verweis auf AGVE 1990 S. 71; SGGVP 1991 Nr. 45). Der Gesetzeswortlaut von § 231 Abs. 2 ZPO, wonach der Entscheid über dringliche Anordnungen nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden kann, legt nahe, dass auch in diesem Fall der Rechtsmittelweg an das Obergericht verwehrt ist. Diese Auffassung vertritt offensichtlich auch die Lehrmeinung, die den Rechtsmittelweg für gänzlich ausgeschlossen hält. An dem unter der Herrschaft der alten ZPO ergangenen LGVE 1993 I Nr. 24 kann nicht mehr festgehalten werden (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzer-ner Zivilprozess, N 2 zu § 231 ZPO). Die Gesuchstellerin räumt ein, dass dem Gesetzeswort-laut ein umfassender Rechtsmittelausschluss zu entnehmen sei. Sie hält allerdings dafür, dass Sinn und Zweck von § 231 Abs. 2 ZPO dann ein Rechtsmittel zuzulassen hätten, wenn das Gesuch um dringliche Anordnung abgewiesen werde. Ansonsten verlöre der Gesuchsteller den mit § 231 ZPO bezweckten Rechtsschutz zur Abwendung einer dringenden Gefahr, wenn der erstinstanzliche Richter untätig bleibe.
4.1. Der Auffassung der Gesuchstellerin kann nicht gefolgt werden. Gemäss dem klaren Gesetzeswortlaut von § 231 Abs. 2 ZPO, der gegen eine erstinstanzliche Verfügung betreffend dringliche Anordnung kein Rechtsmittel vorsieht, bleibt im Einklang mit der zitierten Lehre kein Auslegungsspielraum. Ein solcher ist auch nicht notwendig. Es versteht sich von selbst, dass der im Sinne von § 231 Abs. 1 ZPO angerufene erstinstanzliche Richter unverzüglich tätig zu werden hat. Bleibt dieser passiv, steht der rechtssuchenden Partei der Behelf der Aufsichtsbeschwerde wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung offen, die je-derzeit geltend gemacht werden kann (§§ 286 Abs. 2 lit. a und 288 Abs. 1 ZPO). Nicht gerügt werden kann mit dieser Beschwerde allerdings eine Amtshandlung, deren Anordnung im Ermessen des Richters liegt (Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 3 zu § 286 ZPO). Vorliegend ist der Amtsgerichtspräsident auf das Gesuch der Gesuchstellerin hin tätig geworden und hat einen Entscheid gefällt. Dass er dem gestellten Antrag auf (superprovisorische) Zuweisung der elterlichen Sorge nicht nachkam, lag in seinem pflichtgemässen Ermessen. Aus rechtsdogmatischen Gründen besteht kein Anlass, dagegen eine Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen, da dieser Entscheid unverzüglich zu ergehen hat, nur von vorübergehender Dauer ist und überdies jederzeit abgeändert werden kann. Entsprechend versagt der Gesetzgeber mit der Regelung in § 231 Abs. 2 ZPO der unterliegenden Partei jegliche Anfechtungsmöglichkeit.
4.2. Es gilt auch zu beachten, dass die beantragte dringliche Anordnung (Zuteilung der elterlichen Sorge) im Sinne von § 231 Abs. 1 ZPO einen Entscheid in der Sache darstellt, dem präjudizierende Wirkung zukommen kann. Der verfassungsrechtliche Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) erfordert, dass nur ganz ausnahmsweise davon abzusehen ist, eine materiellrechtliche Anordnung ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei zu treffen. Ist eine solche (im positiven oder negativen Sinne) getroffen worden, ist die Gegenpartei unverzüglich zur Vernehmlassung einzuladen, worauf möglichst bald der Entscheid zu erlassen ist. Dieses Vorgehen würde mit einem Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren betreffend den Entscheid über die (superprovisorische) Verfügung erschwert, da dem Obergericht zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen die Akten zur Verfügung stehen müssen und zudem regelmässig eine Vernehmlassung der Gegenpartei eingeholt werden muss (§ 271 Abs. 2 ZPO). Da die Nichtigkeitsbeschwerde novenfeindlich ausgestaltet ist, sind neue Tatsachen-behauptungen und Beweisanträge unzulässig (§ 270 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz hätte also von demjenigen Sachverhalt auszugehen, der bereits dem Amtsgerichtspräsidenten zur Beurteilung vorlag. Dabei ist es der Rechtsmittelinstanz aufgrund der Natur der Nichtigkeitsbeschwerde verwehrt, ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Vorderrichters zu setzen. Da sich die Verhältnisse gerade auch im Familienrecht ändern können, ist der Amtsgerichtspräsident ermächtigt, den geänderten Verhältnissen mit einer erneuten dringlichen Anordnung Rechnung zu tragen, erwachsen doch dringliche Anordnungen nicht in materielle Rechtskraft. Nach der Rechtsprechung des Obergerichts sind an die Voraussetzungen für die Annahme veränderter tatsächlicher Verhältnisse bei Kinderbelangen nicht hohe Anforderungen zu stellen (vgl. Urteil der II. Kammer vom 11.8.1998 i.S. K.c.R. mit Hinweis auf Hegnauer Cyril, Berner Komm., N 43 und 86 zu Art. 275 ZGB; bestätigt im Urteil vom 30.9.1999 i.S. B.c.B.). Der Massnahmerichter ist befugt, bereits angeordnete dringliche Massnahmen von Amtes wegen oder auf Gesuch hin abzuändern oder neu solche zu verfügen.
4.3. Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass § 231 Abs. 2 ZPO dahin-gehend auszulegen ist, dass einer gesuchstellenden Partei sowohl im Falle von positiven als auch negativen dringlichen Anordnungen kein Rechtsmittel zur Verfügung stehe. Dies hat zur Folge, dass auf das von der Gesuchstellerin als "Nichtigkeitsbeschwerde" bezeichnete Rechtsmittel nicht einzutreten ist.
II. Kammer, 30. Januar 2001 (22 01 15)