Das Ehepaar A.Z. und B.Z. reichte beim Amtsgericht ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein und beantragte die gerichtliche Beurteilung der übrigen Scheidungsfolgen. An der Verhandlung hörte die Amtsrichterin die Eheleute Z. getrennt und gemeinsam an. Danach führte sie in Anwesenheit der Parteianwälte eine Verhandlung im Verfahren nach Art. 137 ZGB durch. Am folgenden Tag reichte A.Z. beim Obergericht eine Aufsichtsbeschwerde ein. Sie rügte, dass die getrennte Anhörung der Eheleute Z. ohne anwaltliche Verbeiständung stattgefunden habe. Das Obergericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
4.2. Weder das Bundesrecht (Art. 111 ff. und 135 ff. ZGB) noch die entsprechenden Materialien äussern sich zur Frage der Anwesenheit der Rechtsvertreter bei der getrennten Anhörung der Ehegatten bei einer Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 111 f. ZGB). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kann im Zivilprozess generell die anwaltliche Vertretung und Verbeiständung der Parteien nur dann ausgeschlossen werden, wenn es nicht um bedeutende Interessen geht und keine komplizierten Fragen zu beurteilen sind. Das Vertretungsrecht darf allerdings auf die entscheidenden Prozessphasen beschränkt werden (Müller Georg, Komm. zur Bundesverfassung von 1874, N 118 zu Art. 4 aBV mit Hinweis auf BGE 105 Ia 288, 294; Haefliger Arthur, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 151 f.). Die ab 1. Januar 2000 geltende neue Bundesverfassung hat daran nichts geändert (Art. 29 BV).
Nach § 4 der kantonalen Verordnung zur Einführung des neuen Scheidungsrechts (Einführungsverordnung; SRL Nr. 260e) geschieht die getrennte Anhörung der Ehegatten in der Regel ohne Parteivertreterinnen oder Parteivertreter. Diese Regelung wurde ins ordentliche Prozessrecht überführt (§ 244b ZPO).
In der Lehre ist im besonderen Fall des Scheidungsverfahrens umstritten, ob die Scheidungsgerichte Anwälte von der getrennten Anhörung eines Ehegatten im Sinne von Art. 111 f. ZGB ausschliessen dürfen. Während die einen Autoren einen Ausschluss in Anbetracht der grossen Bedeutung eines Scheidungsprozesses für die Ehegatten, der damit verbundenen umfassenden Sach- und Rechtsabklärungen und des allgemeinen Anwaltsbeizugsrechts gemäss Art. 29 BV grundsätzlich für widerrechtlich halten (Fankhauser, Praxkomm. Scheidungsrecht, [Hrsg.: Schwenzer Ingeborg], Basel 2000, N 12 zu Art. 111 ZGB; Kellerhals/Spycher, Die bernische Einführungsverordnung zum neuen Scheidungsrecht, in: ZBJV 136 [2000] S. 38; Rhiner Regula, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischem Recht (Art. 111-116 ZGB), Diss. Zürich 2001, S. 156 f.; für das Verfahren nach Art. 112 ZGB: Vetterli Rolf, Die Anhörung der Ehegatten, in: FamPra 2001, S. 62), erachten andere Autoren den Ausschluss Dritter bei der getrennten Anhörung (Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, N 9.12) und damit auch des eigenen Rechtsanwaltes als zulässig, wenn die kantonalen Ausführungserlasse dies vorsehen (Reusser Ruth, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, [Hrsg.: Hausheer Heinz], Bern 1999, N 1.34; Sutter/Freiburghaus, Komm. zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 24 zu Art. 111 ZGB).
4.3. Hat sich der Scheidungsrichter gestützt auf die getrennte und gemeinsame Anhörung bei einer Teileinigung davon zu überzeugen, dass das Scheidungsbegehren und die (allfällige) Teilvereinbarung auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beruhen, erscheint der Ausschluss der Rechtsverbeiständung der Ehegatten zumindest bei der getrennten Anhörung als vertretbar. Die getrennte Anhörung eines Ehegatten soll seine freie, unbeeinflusste Willensäusserung ermöglichen, aber auch verborgene Gründe für aussergewöhnliche Abmachungen aufdecken (vgl. Hegnauer/Breitschmid, a.a.O., N 9.12; bundesrätliche Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15.11.1995, BBl 1996 I Ziff. 231.22 und 231.23). Der Entscheid eines Ehegatten, am Scheidungsbegehren festzuhalten, ist höchstpersönlicher Natur und kann ihm vom Anwalt nicht abgenommen werden. Eine anwaltliche Verbeiständung bei der getrennten Anhörung ist auch deshalb nicht notwendig, weil die dortigen Erklärungen der Ehegatten im anschliessenden Hauptverfahren über die strittigen Scheidungsfolgen noch spezifiziert oder abgeändert werden können (vgl. Art. 112 Abs. 3 ZGB und § 3 lit. b der Einführungsverordnung). Wohl gibt es Fälle, in denen eine Verbeiständung angezeigt erscheint, sie sollen jedoch Ausnahmen darstellen. Zu berücksichtigen gilt es auch, dass Rechtsanwälte während der getrennten Anhörung der Prozessparteien keine tragende Rolle übernehmen könnten, sondern zum Schweigen verurteilt wären (Vetterli Rolf, a.a.O., S. 62).
Im Hinblick auf die vorgenannten Grundsätze erweist sich die Regelung von § 4 der Einführungsverordnung als verfassungs- und gesetzeskonform. Dasselbe gilt für die ab 1. Februar 2002 geltende Bestimmung von § 244 b ZPO. Das Recht auf anwaltliche Verbeiständung wird dabei insofern nicht ausgeschlossen, als die Rechtsanwälte bei der gemeinsamen Anhörung sowie während der übrigen Verhandlung anwesend sein und die Interessen ihrer Mandanten wahren können (vgl. Botschaft B91 des Regierungsrates vom 3.4.2001, S. 20). Nachdem A.Z. im Vorfeld der Anhörung keinen Grund genannt hatte, weshalb von der Regel gemäss § 4 der Einführungsverordnung abzuweichen sei, verweigerte die Amtsrichterin bei der getrennten Anhörung keine gesetzlich gebotene Amtshandlung.
II. Kammer, 7. Januar 2002 (22 01 115)
(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Beschwerde am 14. Juni 2002 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.)