Die Parteien schlossen 1991 in der Bundesrepublik Jugoslawien die Ehe. Die Klägerin ist rumänischer, der Beklagte jugoslawischer Nationalität. Aus ihrer Ehe ging im Jahr 1993 ein Sohn hervor. Seit Mitte 2000 leben die Parteien in der Schweiz getrennt. Mit Klage vom 28. April 2000 beantragte die Klägerin vor dem Amtsgericht die Scheidung der Ehe. Der Beklagte reichte keine Klageantwort ein, erklärte sich aber anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 13. März 2001 mit der Scheidung unter der Bedingung einverstanden, dass diese vor einem Gericht in seiner Heimat ausgesprochen werde. Mit Urteil vom 10. Oktober 2001 wies das Amtsgericht die Scheidungsklage ab, da mangels eines gemeinsamen Scheidungsbegehrens die Voraussetzungen von Art. 111 f. ZGB nicht vorlägen, der Scheidungsgrund von Art. 114 ZGB (vierjährige Trennung) nicht erfüllt sei und auch keine Unzumutbarkeit gemäss Art. 115 ZGB gegeben sei. Das Obergericht hat die Appellation der Klägerin gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Aussprechung der Scheidung und Regelung der Nebenfolgen an das Amtsgericht zurückgewiesen.
Aus den Erwägungen:
3.1.1. (...) Die Tatsache, dass sich die beklagte Partei der Scheidungsklage widersetzt, kann vom gesetzlichen System her - entgegen der Meinung von Sutter/Freiburghaus (Komm. zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 8 zu Art. 115 ZGB) - zwar rechtsmissbräuchlich sein (BGE vom 11.12.2001 [5C.242/2001]). Gleichwohl steht es grundsätzlich im freien Willen jedes Ehegatten, sich der Scheidung zu widersetzen, und dieser Wille ist zu achten. Dabei kommt es auf das Motiv des Widerstands des beklagten Ehegatten grundsätzlich nicht an, und es steht einem Ehegatten - entgegen der Auffassung der Klägerin - durchaus offen, seine Zustimmung zur Scheidung an (faktische) Bedingungen zu knüpfen. Erscheint beispielsweise einer an sich scheidungswilligen Partei die offerierte Unterhalts- oder Güterrechtszahlung als zu gering, kann sie sich - ohne in Rechtsmissbrauch zu verfallen - der Scheidung bis zum Ablauf des vierjährigen Getrenntlebens widersetzen. Dass sie damit möglicherweise in Genuss eines höheren Anspruchs aus der Freizügigkeitsleistung des anderen Ehegatten gelangt, steht dem nicht entgegen.
Vorliegend ist zu beachten, dass der an sich scheidungswillige Beklagte nicht bereit ist, sich in der Schweiz scheiden zu lassen. Eine Scheidung nach Art. 111 f. ZGB ist damit nicht möglich. Ob es hier dem Beklagten offen stand, in Missachtung des schweizerischen Gerichtsstandes den Scheidungsprozess in seinem Heimatstaat einzuleiten, ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 115 ZGB darzulegen (vgl. E. 3.2). Denn es kann unter Umständen sehr unbillig sein, wenn sich ein ausländischer Ehegatte der Scheidung in der Schweiz widersetzt, weil er in seinem Heimatland ein für sich günstigeres Resultat betreffend die Scheidungsnebenfolgen erhoffen könnte (Schwander Ivo, Art. 114 ZGB und Scheidungsklagen im Ausland bzw. Massnahmen in der Schweiz, in: AJP 2001, S. 608).
(...)
3.2. Die Klägerin stellt sich eventualiter auf den Standpunkt, dass die Scheidung nach Art. 115 ZGB auszusprechen wäre, sollte Art. 111 f. ZGB dafür nicht die nötige Grundlage bieten.
(...)
3.2.3. (...) Wenn oben aufgezeigt wurde (E. 3.1.1), dass es dem Beklagten freistehe, sich dem Scheidungsbegehren der Klägerin ohne Angabe von Gründen zu widersetzen, war dies auf die Scheidungsvoraussetzungen von Art. 111 f. ZGB bezogen. Unter dem Gesichts-punkt von Art. 115 ZGB stellt sich jedoch die Frage, ob dem scheidungswilligen Ehegatten das Fortbestehen der Ehe als rechtlicher Verbindung seelisch zumutbar ist oder ob es objek-tiv nachvollziehbar ist, wenn er das Fortbestehen der ehelichen Bindungen während vier Jahren als unerträglich erachtet. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu prüfen, ob dem klagenden Ehepartner allenfalls aufgrund seiner ehelichen Beistandspflicht das Abwarten der vierjährigen Frist zuzumuten ist (BGE 127 III 129, 134; 128 III 1, 3). Da Art. 115 ZGB bewusst offen formuliert wurde, kann nicht zum Vornherein gesagt werden, es komme nicht auf die Motivation an, aus welchem Grund der scheidungsunwillige Ehegatte an der Ehe festhalten will (a.M. Geiser Thomas, Ein Jahr neues Scheidungsrecht: Überblick über die Rechtsprechung, in: FamPra.ch 2/2001, S. 176). Wenn dieser mit einer selbstständigen Scheidungsklage in seinem Heimatstaat unmissverständlich selber zu verstehen gibt, dass er am rechtlichen Bestand seiner Ehe kein Interesse mehr habe, so kann er sich nicht gleichzeitig darauf berufen, der Klägerin stehe in der Schweiz kein Scheidungsanspruch nach Art. 115 ZGB zu. Einem scheidungswilligen Ehegatten kann nicht zugemutet werden, die vierjährige Trennungsfrist abzuwarten, wenn der andere selber offenkundig kein Interesse mehr am Eheband hat. So hat denn auch das Bundesgericht die Scheidungsklage einer Ehegattin nach Art. 115 ZGB geschützt, deren Mann sich im Ausland (widerrechtlich) erneut verheiratet hatte, sich aber der Scheidung in der Schweiz weiterhin widersetzte (BGE vom 4.3.2002, E.5.b [5C.297/2001]). Wohl sind den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass sich der Beklagte (in seinem Heimatland) in der Zwischenzeit wieder verheiratet hätte. Im Ergebnis sind in seinem Verhalten jedoch keine massgeblichen qualitativen Unterschiede auszumachen: auch hier liegt die klare Manifestation des Beklagten vor, nicht mehr mit der Klägerin verheiratet zu sein. Gerade diese dem Institut der Ehe als rechtlichem Band gegenüber eingenommene negative Haltung lässt es für die scheidungswillige Klägerin als unzumutbar erscheinen, gegen ihren Willen an eben dieses rechtliche Band gebunden bleiben zu müssen. Die Scheidungsklage der Klägerin ist demnach in Gutheissung der Appellation gutzuheissen und die Ehe der Parteien in Anwendung von Art. 115 ZGB gerichtlich zu scheiden.
3.2.4. Es stellt sich in diesem Zusammenhang zudem die Frage des offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Dieser kann gegeben sein, wenn der eine Partner die Ehe unter keinen Umständen fortsetzen will, sich aber gleichzeitig der Scheidung widersetzt, um sich einen Vorteil zu verschaffen, der weder mit dem Zweck der Ehe noch mit der Vierjahresfrist einen Zusammenhang hat. Es kann daher nicht in absoluter Weise gesagt werden, der Widerstand gegen die Scheidung sei kaum je rechtsmissbräuchlich (BGE vom 11.12.2001, E. 2.b [5C.242/2001]). Vorliegend bedeutet dies, dass der Widerstand des Beklagten gegen die Scheidung dann nicht schützenswert erschiene, wenn er rechtsmissbräuchlich erfolgte. Die Scheidung wäre deshalb gleichwohl auszusprechen, auch wenn das Verharren der Klägerin in der vom Beklagten seinerseits nicht mehr gewünschten ehelichen Verbindung nicht als unzumutbar im Sinne von Art. 115 ZGB zu betrachten wäre.
Das Bezirksgericht Bischofszell hat am 28. April 2000 in einem ähnlich gelagerten Fall, in welchem sich der in der Schweiz der Scheidung widersetzende Ehegatte mit der Absicht trug, sich in seinem Heimatstaat scheiden zu lassen, die Scheidung ausgesprochen. Entgegen der an diesem Urteil geübten Kritik ist es trotz der stark formalisierten Scheidungsgründe im neuen Recht im konkreten Fall nicht unbeachtlich, aus welchem Grund während der Vierjahresfrist von Art. 114 ZGB an der Ehe festzuhalten sei (Urteil und Kritik zitiert in FamPra.ch, 2/2001, S. 176). Dies gilt einerseits deshalb, weil das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung immer wieder betont, dass Art. 115 ZGB aufgrund der konkreten Fallumstände nach Recht und Billigkeit aus sich selber auszulegen ist (Art. 4 ZGB; BGE 127 III 129, 132 f.; 127 III 347, 349) und eine Kategorienbildung der schwerwiegenden Gründe mit Rücksicht auf die konkreten Fallumstände vermieden werden soll (BGE 127 III 129, 134). Als offenbarer Rechtsmissbrauch ist u.a. die völlige Unvereinbarkeit von Verhaltensweisen zu werten (Merz, Berner Komm., N 400 ff., 444 ff. zu Art. 2 ZGB). Indem der Beklagte seinerseits die Scheidung von der Klägerin in seinem Heimatstaat erwirken will (...), sich indessen in der Schweiz ihrem Scheidungswillen widersetzt, handelt er offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Sein Verhalten verdient nicht den Schutz des Gesetzes, weshalb die Scheidungsklage auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs in Gutheissung der Appellation zu schützen ist. Damit kann auch einem in der Praxis viel diskutierten Problem, der Benachteiligung von Scheidungsklägern in der Schweiz gegenüber solchen im Ausland (Schwander Ivo, Art. 114 ZGB und Scheidungsklagen im Ausland bzw. Massnahmen in der Schweiz, in: AJP 2001, S. 608) ein Lösungsansatz entgegengestellt werden.
II. Kammer, 17. April 2002 (22 01 110)