§§ 119 Abs. 1 und 121 Abs. 2 lit. c ZPO; Art. 176 ZGB. Kostenverlegung im Eheschutzverfahren: Neben dem Prozessausgang darf dem familienrechtlichen Charakter des Verfahrens Rechnung getragen werden. Der Eheschutzrichter ist nicht verpflichtet, über den Antrag eines Ehegatten, der andere habe ihm einen Prozesskostenvorschuss für das Eheschutzverfahren zu leisten, vorab zu entscheiden.
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In einem Eheschutzverfahren nach Art. 175 ZGB überband der Amtsgerichtspräsident dem Gesuchsgegner die gesamten Verfahrenskosten (u.a. die Gerichts- und Beweiskosten von Fr. 4'000.-- und die Anwaltsentschädigung an die Gesuchstellerin von Fr. 3'623.85). Da-gegen erhob der Gesuchsgegner Nichtigkeitsbeschwerde u.a. mit der Begründung, dass sich angesichts des Prozessergebnisses eine Halbierung der Gerichts- und Beweiskosten und die Übernahme der je eigenen übrigen Kosten durch die Parteien gerechtfertigt hätte. Das Obergericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich der Kostenverlegung ab.
Aus den Erwägungen:
Umstritten ist einmal die Kostenverlegung im angefochtenen Entscheid. Der erstin-stanzliche Instruktionsrichter hat unter Hinweis auf § 121 Abs. 2 lit. c ZPO und die wirtschaft-liche Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners, trotz dessen Teilerfolgs, sämtliche Prozessko-sten diesem überbunden.
Unbestrittenermassen ist die Gesuchstellerin nicht in der Lage, anfallende Prozessko-sten aus ihrem laufenden (Erwerbs- und/oder Alimenten-) Einkommen zu bezahlen. Eben-sowenig verfügt sie über Vermögen. Angesichts der Vermögenslage des Gesuchsgegners wäre einem Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege wegen der Bei-standspflicht unter Ehegatten kein Erfolg beschieden gewesen (LGVE 1987 I Nr. 34; vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Komm., N 15a zu Art. 163 ZGB mit Hinweis auf BGE 119 Ia 134, 135). Aus diesen Gründen verlangte die Gesuchstellerin vor Amtsgericht, dass ihr der Gesuchsgegner die Prozesskosten vorschiesse. Anders als im Scheidungsprozess, in wel-chem ein entsprechendes Begehren im Massnahmeverfahren nach Art. 137 ZGB zu behan-deln ist, wird in Eheschutzverfahren jedoch praxisgemäss davon abgesehen, diesen Antrag vorab zu behandeln. Vielmehr wird in solchen Fällen von der Erhebung eines Gerichtsko-stenvorschusses abgesehen und über die Kostentragung direkt mit der Hauptsache ent-schieden. In diesem Entscheid wird dann nicht nur dem Gesichtspunkt des Obsiegens oder Unterliegens (§ 119 Abs. 1 ZPO), sondern auch dem familienrechtlichen Charakter des Ver-fahrens und dabei vorab namentlich den wirtschaftlichen Kräfteverhältnissen und der daraus rührenden Beistandspflicht (§ 121 Abs. 2 lit. c ZPO) Rechnung getragen. Dies kann dazu führen, dass bei einer Streitsache wie der vorliegenden die Verfahrenskosten einzig dem wirtschaftlich Stärkeren überbunden werden, obwohl nach Verfahrensausgang eine Kosten-teilung gerechtfertigt gewesen wäre. Es besteht kein Grund dafür, dass die Beistandspflicht als Grundlage der Kostenvorschusspflicht bei der Kostenverlegung im Endentscheid nicht greifen sollte. In diesem Sinn kann nicht gesagt werden, die Kostenverlegung des erstin-stanzlichen Instruktionsrichters lasse sich mit keinem sachlichen Argument begründen oder sei im Gesamtergebnis schlechterdings nicht mehr zu vertreten. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Punkt demzufolge als unbegründet abzuweisen.
Hätte der erstinstanzliche Instruktionsrichter den Gesuchsgegner vorab zu einem Ko-stenvorschuss für die mutmasslich anfallenden Kosten der Gesuchstellerin verpflichtet (was nicht zu empfehlen ist: Bräm/Hasenböhler, Zürcher Komm., N 136 zu Art. 159 ZGB), wäre im Endentscheid hier auch über die definitive Kostenverlegung zu befinden gewesen. Auch bei einer Teilung der Prozesskosten hätte der erstinstanzliche Instruktionsrichter auf Rücker-stattung des Kostenvorschusses durch die Gesuchstellerin aus Billigkeitsgründen durchaus verzichten dürfen. Ein solches Vorgehen wäre in seinem Ermessen und deshalb jedenfalls nicht willkürlich gewesen (LGVE 2001 I Nr. 8 m.H. auf BJM 1987 S. 25).
II. Kammer, 11. März 2002 (22 01 104)