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21 97 176Obergericht03.05.1998
Art. 41 Ziff. 1, 43 Ziff. 5 und 44 Ziff. 5 StGB. Die zu Gunsten einer Massnahme aufgeschobene Strafe kann auch nachträglich als bedingt vollziehbar erklärt werden. Voraussetzung ist, dass die formellen Erfordernisse des bedingten Vollzugs nach Art. 41 Ziff. 1 StGB erfüllt sind. Wurde im Hauptprozess eine Strafe von mehr als 18 Monaten ausgesprochen, so ist die nachträgliche Anordnung des bedingten Vollzugs auch dann ausgeschlossen, wenn die noch zu vollziehende Reststrafe unter 18 Monaten liegt.
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 43 Ziff. 5 und Art. 44 Ziff. 5 StGB entscheidet der Richter, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen im Zeitpunkt der Beendigung der Behandlung noch vollstreckt werden sollen. Er kann insbesondere vom Strafvollzug ganz absehen, wenn zu befürchten ist, dass dieser den Erfolg der Massnahme erheblich gefährdet.
a) Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die gegenüber dem Rekurrenten angeordnete ambulante Massnahme teilweise erfolgreich verlaufen sei. Um die erzielten Fortschritte nicht zu gefährden, sei es zwar angebracht, auf den Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu verzichten. Hingegen sei es nicht angezeigt, bereits heute den Strafvollzug definitiv auszuschliessen. Vielmehr werde die aufgeschobene Gefängnisstrafe von zwei Jahren (abzüglich 306 Tage Untersuchungshaft) unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren als bedingt vollziehbar erklärt.
b) In Literatur und Rechtsprechung wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass eine zu Gunsten einer Massnahme aufgeschobene Strafe auch nachträglich bedingt vollziehbar erklärt werden kann (BGE 114 IV 85; ZR 80 [1981] Nr. 47; Trechsel Stefan, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N 27 zu Art. 44 StGB m. w. H.). Da das Gesetz dem Richter bei Beendigung der Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 5 bzw. 44 Ziff. 5 StGB die Befugnis einräume, auf den Vollzug der Reststrafe gänzlich zu verzichten, müsse er auch befugt sein, diesen Verzicht bedingt auszusprechen. Vorauszusetzen sei aber, dass die formellen Erfordernisse des bedingten Vollzuges oder des bedingten Erlasses (nach Art. 41 Ziff. 1 und 38 Ziff. 1 StGB) erfüllt seien (Stratenwerth Günter, Schweizerisches Strafrecht, Allgem. Teil II, Bern 1989, N 45 zu § 11).
Gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB ist der bedingte Strafvollzug möglich bei Freiheitsstrafen von nicht mehr als 18 Monaten. Dabei handelt es sich um eine "starre, objektive Schranke", die für eine Berücksichtigung der Resozialisierungschancen keinen Raum lässt. Massgebend ist dabei die im Hauptprozess ausgesprochene und nicht die (z.B. nach Anrechnung der Untersuchungshaft) noch zu vollziehende Reststrafe (Trechsel Stefan, a. a. O., N 8 zu Art. 41 StGB).
Mit der Anordnung des bedingten Aufschubs einer zweijährigen Gefängnisstrafe hat die Vorinstanz gegen die formellen Voraussetzungen des Art. 41 Ziff. 1 StGB verstossen. Ihr Hinweis auf BGE 114 IV 85 ff. vermag daran nichts zu ändern; in jenem Fall ging es bloss um eine zehnmonatige Gefängnisstrafe (abzüglich 115 Tage Untersuchungshaft), die nachträglich als bedingt vollziehbar erklärt wurde. Zu der hier interessierenden Frage hat das Bundesgericht dort also nicht Stellung nehmen müssen.