Art. 41 StGB. Eine kurze Freiheitsstrafe kann unter anderem nur ausgefällt werden, wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann. Um eine solche Vollstreckungsprognose stellen zu können, muss vorab die voraussichtliche Geldstrafe in den Grundzügen feststehen. Wenn feststeht, dass ein Angeklagter die Schweiz verlassen muss, erschwert das die Vollstreckbarkeit massgeblich.
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Das Amtsgericht hatte den Angeklagten wegen Diebstahls mit gemeinnütziger Arbeit von 80 Stunden bestraft. Die Staatsanwaltschaft appellierte und verlangte, es sei eine unbedingte Freiheitsstrafe von 30 Tagen auszufällen. Sie argumentierte, da der Angeklagte die Schweiz in Kürze verlassen müsse, könne weder eine Geldstrafe noch gemeinnützige Arbeit vollzogen werden. Das Obergericht stellte fest, dass die Anordnung gemeinnütziger Arbeit in diesem Fall ausscheide, ebenso bestehe die Gefahr weiterer Straftaten (ungünstige Legalprognose). Zur Vollstreckungsprognose einer Geldstrafe hielt es Folgendes fest:
Aus den Erwägungen:
3.2.2.1. Dem Angeklagten wird eine ungünstige Legalprognose gestellt. Die Anordnung gemeinnütziger Arbeit scheidet aus, weil rechtskräftig feststeht, dass er die Schweiz verlassen muss. Als Sanktion kommt daher noch eine unbedingte Geldstrafe oder subsidiär eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe in Betracht. Auf eine kurze Freiheitsstrafe darf nur erkannt werden, wenn der Vollzug der Geldstrafe voraussichtlich nicht möglich ist (sog. negative Vollstreckungsprognose; Art. 41 Abs. 1 StGB).
3.2.2.2. Um eine Vollstreckungsprognose stellen zu können, muss vorab die voraussichtliche Geldstrafe in den Grundzügen feststehen. Die Anzahl und die Höhe der Tagessätze sind nach den Grundsätzen von Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB festzusetzen. Erst aufgrund der so festgelegten Geldstrafe kann eine konkrete Vollstreckungsprognose gestellt werden. Wenn sie ungünstig ausfällt, muss auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 60 E. 8.2 S. 78 ff. und 8.3).
(¿)
3.2.2.3. Der Angeklagte wird mit einer Zusatzstrafe von 20 Tagen Freiheitsstrafe bestraft, wovon zehn Tage verbüsster Untersuchungshaft abzuziehen sind. Eine Geldstrafe würde also, nach Abzug der Untersuchungshaft, zehn Tagessätze umfassen. Zur Zeit der Verhandlung vor dem Amtsgericht hatte der Angeklagte weder Vermögen noch Einkommen und auch keine Arbeitsstelle. Er bekam lediglich in einem Durchgangszentrum Unterkunft und Essen, aber kein Geld. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich daran etwas geändert hat. Der Angeklagte ist mittellos. Das Bundesgericht präzisierte seine Rechtsprechung zur Tagessatzhöhe dahingehend, dass die Höhe des Tagessatzes den Betrag von Fr. 10.-- grundsätzlich nicht unterschreiten darf, um nicht als bloss symbolische Strafe wahrgenommen zu werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_760/2008 vom 30.06.2009 E. 2.3.3; BGE 135 IV 180 E. 1.4.2 S. 184). Der Tagessatz würde für den Angeklagten somit wohl Fr. 10.-- betragen und die Gesamtstrafe sich auf Fr. 100.-- belaufen.
Auch wenn diese Strafe als niedrig erscheint, ist nicht davon auszugehen, dass diese tatsächlich vollzogen werden könnte. Der Angeklagte wird die Schweiz verlassen müssen, da rechtskräftig entschieden worden ist, dass er keine Aufenthaltsberechtigung mehr hat. Das allein genügt der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichts folgend zwar nicht, um von unmöglicher Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe auszugehen. Jedoch ist der Angeklagte völlig mittellos, er hat weder Vermögen noch Einkommen. Er kann somit für die Geldstrafe keine Sicherheit leisten. Ebenso wird er sie kaum in absehbarer Zeit bezahlen können. Allfällige Erleichterungen bei den Zahlungsmodalitäten - in Frage käme in erster Linie Ratenzahlung - lassen sich nicht mit der geforderten Ausreise in Einklang bringen. Hinzu kommt schliesslich, dass der derzeitige Aufenthaltsort des Angeklagten unbekannt ist. Auch wenn nicht einfach davon ausgegangen werden kann, dass er untergetaucht ist, so steht zumindest der fehlende feste Aufenthaltsort der Vollstreckung einer Geldforderung entgegen, selbst wenn der Angeklagte ausfindig gemacht werden könnte. Aus all diesen Gründen ist nicht davon auszugehen, dass eine Geldstrafe in der Höhe von rund Fr. 100.-- beim Angeklagten vollzogen werden könnte.
3.2.2.4. Vor diesem Hintergrund, insbesondere auch mit Blick auf die Tatsache, dass der Angeklagte selbst von einem längeren Freiheitsentzug unbeeindruckt geblieben ist, kommt weder eine Geld- noch eine Arbeitsstrafe, sondern ausschliesslich eine Freiheitsstrafe als angemessene und zweckmässige Sanktion in Frage. Es ist daher im Sinne von Art. 41 StGB eine kurze Freiheitsstrafe auszusprechen.
II. Kammer, 26. Mai 2010 (21 10 16)