§ 8 Abs. 1 und 2 GaG. Anforderungen an die Stellvertretung des Inhabers einer Bewilligung gemäss Gastgewerbegesetz.
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Die Kantonspolizei Luzern stellte am 7. Mai 2002 fest, dass die Personen N., C. und B. im Restaurant des Angeklagten Küchenarbeiten verrichteten. Die unter Verletzung des ANAG erfolgte Anstellung von B. wurde durch die Freundin des Angeklagten, Frau H., welche der Angeklagte als seine Stellvertreterin im Restaurant eingesetzt hat, vorgenommen. Das Amtsgericht sprach den Angeklagten mit Urteil vom 29. April 2003 der ungenügenden Wahrnehmung der Führungsverantwortung im Sinne von § 8 Abs. 1 und 2 des Gastgewerbegesetzes schuldig, weil er als Bewilligungsinhaber des Restaurants W. eine zur Übernahme von betrieblicher Mitverantwortung nicht befähigte Stellvertreterin eingesetzt habe. Gegen das amtsgerichtliche Urteil appellierte der Angeklagte beim Obergericht, welches ihn vom Vorwurf der ungenügenden Wahrnehmung der Führungsverantwortung freisprach.
Aus den Erwägungen:
Die Tätigkeit des Angeklagten ist gemäss Gastgewerbegesetz bewilligungspflichtig. Der Angeklagte verfügt über eine entsprechende Bewilligung. Als Bewilligungsnehmer muss er den Gastgewerbebetrieb in eigener Verantwortung und überdies persönlich führen. Der Inhaber der Bewilligung hat im Gastgewerbe für die Zeit der persönlichen Abwesenheit eine Person mit der Stellvertretung zu beauftragen, welche fähig ist, die erforderliche Mitverantwortung zu übernehmen (§ 8 Abs. 1 und 2 GaG). Gemäss Gesetzesbotschaft vom 3. September 1996 (B 58; GR 1996 1280) zu § 8 Gastgewerbegesetz ist der Betrieb durch eine natürliche Person zu führen, welche auch die Verantwortung für die Einhaltung der im Gesetz dem Betriebsinhaber auferlegten Verpflichtungen (z.B. Einhalten der Schliessungszeiten, Alkoholverbot für Jugendliche, Sicherstellung von Ruhe und Ordnung im Betrieb) trägt. Die Stellvertretung trägt gemäss Botschaftstext dieselbe Verantwortung wie der Betriebsinhaber (Botschaft S. 1295). Die betriebliche Führungsverantwortung verlangt die persönliche Anwesenheit des Betriebsinhabers (Botschaft S. 1285).
(¿)
Die Vorinstanz geht davon aus, dass die fachlichen Voraussetzungen, die für den Bewilligungsinhaber gelten, auch für die Stellvertretung zumindest in jenen Bereichen gilt, in welchen sie den Bewilligungsinhaber vertritt. Insbesondere gehörten gemäss § 10 Abs. 1 Gastgewerbegesetz auch Kenntnisse der Gastgewerbegesetzgebung, des Arbeits- und Ausländerrechts und des Sozialversicherungsrechts dazu, wenn der Stellvertreter Arbeitnehmer anstelle. Die Befähigung des Stellvertreters wäre mithin nach Auffassung der Vorinstanz an den gesetzlichen Anforderungen zu messen, die für den Bewilligungsinhaber selber gelten.
Das Obergericht ist hingegen der Auffassung, dass sich diese Gleichstellung dem Gesetz nicht entnehmen lässt. Aus dem Gesetzeswortlaut ist dies zumindest nicht zu schliessen. Die Gleichstellung bezieht sich gemäss Gesetzesmaterialien nur auf die Verantwortung (Botschaft S. 1295) und damit nicht auf die Befähigungsvoraussetzungen. In systematischer Hinsicht sind dem Gesetz sodann zumindest zwei Hinweise zu entnehmen, dass die Fähigkeit des Stellvertreters qualitativ nicht mit den Bewilligungsvoraussetzungen des Betriebsinhabers gleichzusetzen ist. Erstens können gemäss § 10 Abs. 3 Gastgewerbegesetz, falls der Bewilligungsinhaber stirbt oder die Betriebsführung aufgibt, in Härtefällen Personen vom Nachweis ausreichender Kenntnisse gemäss § 10 Absatz 1 Gastgewerbegesetz befreit werden, wenn sie längere Zeit im Betrieb gearbeitet haben, diesen Betrieb weiterführen wollen und fähig erscheinen, ihn einwandfrei zu führen. Das Gesetz geht hier also von der Möglichkeit aus, dass eine Betriebsführung auch ohne Erfüllung aller gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen zulässig sein soll, sofern hinreichende betriebliche Erfahrung, Wille und Fähigkeit vorhanden sind. Zweitens muss gemäss § 19 Gastgewerbeverordnung (SRL Nr. 981) sodann nur bei Untervermietung einzelner Betriebsteile als selbstständige Betriebe der Betriebsleiter als Untermieter über die persönlichen und fachlichen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss den §§ 9 und 10 des Gesetzes verfügen. Mithin müssen also nur bei einer klaren formalen und tatsächlichen Abtrennung eines Betriebsteils in führungsmässiger Hinsicht die Bewilligungsvoraussetzungen (beispielsweise beim Untermieter) erfüllt sein. Dies lässt darauf schliessen, dass bei einer bloss betriebsinternen Aufteilung oder Delegation der Führungsverantwortung durch Stellvertretung anforderungsmässig nicht soweit gegangen werden kann, dass die Fähigkeiten des Stellvertreters mit denjenigen des Bewilligungsinhabers gleichzusetzen sind. Das Gastgewerbegesetz hätte dies denn auch klar so festgehalten, wenn dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen wäre. Das Gesetz spricht ja auch nur von Befähigung zur Mitverantwortung, was auf geringere Anforderungen hindeutet, denn die umfassende Primärverantwortung bleibt beim Bewilligungsinhaber stets parallel dazu erhalten. Aus diesen Gründen kann geschlossen werden, dass die Befähigung des Stellvertreters qualitativ und formal nicht voll derjenigen des Bewilligungsinhabers selber entsprechen muss. Es genügt vielmehr eine ausgewiesene praktische betriebliche Erfahrung, beispielsweise länger dauernde, erfolgreiche Tätigkeit im entsprechenden Verantwortungsbereich, und die genügende Wahrnehmung der Verantwortung für die Einhaltung der im Gesetz dem Betriebsinhaber auferlegten Verpflichtungen, z.B. das Einhalten der Schliessungszeiten, Alkoholverbot für Jugendliche, Sicherstellung von Ruhe und Ordnung im Betrieb, wie der Botschaftstext des Gastgewerbegesetzes die Verantwortung des Stellvertreters definiert (Botschaft S. 1295).
Mit Frau H. hat der Angeklagte eine Person als Stellvertreterin beauftragt, die im ausgeführten Sinne genügend befähigt ist, betriebliche Mitverantwortung zu tragen. Der Angeklagte durfte sie zu Recht als Stellvertreterin einsetzen für die Zeit, in der er selber nicht im Betrieb war. Frau H. verfügt über langjährige praktische Erfahrung im Gastgewerbebereich. Früher arbeitete sie im "Mövenpick", wo sie nach Angaben des Angeklagten verschiedene interne Ausbildungen zur Wahrnehmung von Führungsverantwortung (Abteilungsleiterin, Führung von Küchengehilfen) durchlief. Seit fünf Jahren arbeitet sie im Betrieb des Angeklagten und trägt erfolgreich die ihr übertragene Mitverantwortung in ihrem Bereich (Küche, Küchenpersonalführung, Restaurant). Durch diesen praktischen "Tatbeweis" ist dem Gastgewerbegesetz Genüge getan. Frau H. braucht insbesondere weder einen eigenen Fähigkeitsausweis zu besitzen, noch muss sie die gesetzlichen Anforderungen zum Erwerb eines solchen mit sich bringen.
(¿)
Für ihr Handeln (ANAG-widrige Anstellung von Personal) ist Frau H. nach dem Prinzip der persönlichen Schuld strafrechtlich vorab selbst verantwortlich. Eine Verletzung der betriebsinternen Kompetenzen ist dabei unerheblich. Aus den Akten ist ohnehin keine förmliche Kompetenzaufteilung ersichtlich. Es ist gemäss den Angaben des Angeklagten bloss von einer mündlich abgesprochenen, den praktischen Bedürfnissen und Fähigkeiten entsprechenden Aufteilung auszugehen, wonach der Angeklagte im Wesentlichen für das Administrative - einschliesslich Personalanstellungen - und Frau H. für die Küchenbelange zuständig ist. Wenn Frau H. einmal eigenmächtig ihre Stellvertretungskompetenz überschreitet und jemanden anstellt - was sie vorher übrigens offenbar noch nie getan hat - ist darin eine Kompetenzüberschreitung zu erblicken. Dies kann aber nicht einfach als Schutzbehauptung des Angeklagten abgetan werden. Auf eine einmalige Kompetenzüberschreitung ohne Wissen des Angeklagten deutet denn auch hin, dass es um eine eher formlose und unübliche Anstellung (Arbeit gegen Kost und Logis), welche Frau H. aus freundschaftlichen Gründen gegenüber dem angeblich in Not befindlichen chinesischen Bekannten B. vorgenommen hat. Der Angeklagte gibt in diesem Zusammenhang an, nicht mit den chinesischen Personen zu kommunizieren, weil dies aus praktischen Gründen Frau H. obliege. Er gibt glaubhaft an, Herrn B., der nur drei Tage arbeitete, vorher noch nie gesehen zu haben. Es ist mithin von einer einmaligen Kompetenzüberschreitung durch Frau H. ohne Wissen des Angeklagten auszugehen.
II. Kammer, 27. November 2003 (21 03 144)