Art. 24 und 63 StGB. Wer seine Komplizen zunächst anstiftet und dann als Mittäter handelt, ist nur der Mittäterschaft schuldig zu sprechen. Das Ausmass der Beteiligung an der Tat ist aber im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen.
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Mit Urteil vom 17. Mai 2002 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern den Angeklagten u.a. der Brandstiftung und der Anstiftung zu Brandstiftung schuldig. In seiner Appellation beantragte der Angeklagte einen Freispruch vom Vorwurf der Brandstiftung sowie einen Schuldspruch wegen Gehilfenschaft zu Brandstiftung. Das Obergericht bestätigte in seinem Urteil den Schuldspruch wegen Brandstiftung, sprach den Angeklagten hingegen frei vom Vorwurf der Anstiftung zu Brandstiftung.
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz nahm bei der Anstiftung von L. durch den Angeklagten und dessen Mittäterschaft echte Konkurrenz an, da die Mittäterschaft zeitlich nach der Anstiftung erfolgt sei. Die Vorinstanz scheint dabei von der Schuldteilnahme- oder Korruptionstheorie auszugehen, wonach der Grund für die Strafbarkeit der Teilnahme allein oder doch in erster Linie in der Einwirkung auf den Täter gesucht wird; darin etwa, dass dieser "ins Verderben geschickt", dass er zum Verbrecher gemacht oder doch in einen akuten Konflikt mit der Gesellschaft verwickelt werde (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 13 N 76, mit Hinweisen auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die Schuldteilnahmetheorie müsste konsequenterweise die Strafbarkeit des Teilnehmers von dem Anteil der Schuld des Täters abhängig machen, den der Teilnehmer zu verantworten hat. Das lässt sich aber mit dem geltenden Recht nicht vereinbaren. Art. 26 StGB wird nämlich dahin verstanden, dass Teilnahme auch an der Tat eines nicht schuldhaft handelnden Täters möglich ist. Der Strafgrund der Teilnahme ist vielmehr mit der sog. Unrechtsteilnahmetheorie darin zu suchen, dass der Anstifter und der Gehilfe an der Tat des Täters mitwirken und somit zu dem von ihm begangenen Unrecht beitragen. Der Teilnehmer übertritt nicht selber die im Besonderen Teil des StGB aufgeführten Normen, sondern das daraus abgeleitete, in Art. 24 und 25 StGB formulierte Verbot, einen anderen zu solcher Rechtsverletzung zu veranlassen oder ihn dabei zu unterstützen. Der Unrechtsgehalt der Teilnahme bestimmt sich deshalb grundsätzlich nach dem Unrechtsgehalt der Tat, zu der sie geleistet wird. Der Gedanke der Korruption kann, mangels einer besonderen Strafdrohung, nur im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden (Stratenwerth, a.a.O., § 13 N 77 ff., mit Hinweisen auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere BGE 100 IV 1 ff.). Wirkt also eine Person in mehreren Formen der Beteiligung an einer Tat mit, so geht die minder intensive in der intensiveren Rolle auf: Wer den Komplizen zunächst anstiftet und dann als Mittäter handelt, haftet nur als Mittäter, wer anstiftet und ausserdem Hilfe leistet, nur als Anstifter. Das muss auch dann gelten, wenn der Anstifter sich erst nachträglich entschliesst, an der Tat mitzuwirken, zu der er angestiftet hat (offen gelassen in BGE 101 IV 47, 50 f.). Denn da alle Beteiligungshandlungen in demselben Unrechtserfolg zusammentreffen, wäre es unangemessen, sie im Verhältnis zueinander als selbständige Straftaten zu behandeln. Ausser Frage steht aber, dass das Ausmass der Beteiligung an der Tat im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (Stratenwerth, a.a.O., § 13 N 161; Forster, Basler Komm., N 63 zu Vor Art. 24 StGB; Thormann/von Overbeck, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allg. Teil, Zürich 1940, N 11 zu Vorbem. zu Art. 24-26 StGB, S. 120; Baur, Die Anstiftung, Winterthur 1962, S. 72 ff.; Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, Nr. 256; BJM 1969 S. 30).
II. Kammer, 14. Mai 2003 (21 02 213)
(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 19. Dezember 2003 abgewiesen.)