Am 20. Mai 2000 stellte der Vater des 1993 geborenen Knaben A. gegen X. Anzeige wegen Tätlichkeiten, begangen durch Austeilen einer groben Ohrfeige am 16. Mai 2000. Am 7. Juli 2000 reichte er gegen X. Strafklage wegen einfacher Körperverletzung ein. Das Amtsstatthalteramt stellte die Strafuntersuchung in der Folge ein. Auf den Weiterzug des Privatklägers hin sprach das Amtsgericht X. vom Vorwurf der Tätlichkeit und der einfachen Körperverletzung mangels Beweises frei. Das Obergericht wies die dagegen erhobene Kassationsbeschwerde ab. Streitig war insbesondere, ob das Kind als Privatkläger Anspruch habe, selber angehört zu werden, oder ob die Anhörung seines Vaters als gesetzlicher Vertreter ausreichend gewesen sei, wie die Vorinstanzen angenommen hatten.
Aus den Erwägungen:
3.3. Gemäss § 90 Abs. 1 StPO ist der Privatkläger in der Regel einzuvernehmen. Dies schliesst seine Einvernahme als Zeuge grundsätzlich aus (LGVE 1980 I Nr. 607), was vorliegend auch bereits aufgrund des kindlichen Alters des Privatklägers der Fall wäre (§ 96 StPO). Aus strafprozessualer Sicht steht grundsätzlich aber nichts entgegen, den Privatkläger als Auskunftsperson einzuvernehmen (LGVE 1980 I Nr. 607). Gemäss § 90 Abs. 1 StPO ist er in der Regel zu befragen, wobei diesem Wortlaut kein absoluter Rechtsanspruch zu entnehmen ist. Dies macht der Beschwerdeführer denn auch nicht geltend, sondern beruft sich für die Durchsetzung seines Anspruchs auf persönliche Anhörung auf Bundesverfassungs- und Konventionsrecht.
3.3.1. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses dient der Sachaufklärung und garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren (BGE 122 I 53, 55). Der Verfahrensbeteiligte hat Anspruch darauf, mit seinem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen (Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz 1591; zum Beizug der Rechtsprechung zu Art. 4 aBV für die Auslegung von Art. 29 Abs. 2 BV vgl. BGE 126 V 130, 131). Der verfahrensrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet indes nicht das Recht auf eine persönliche Einvernahme. Der strafprozessuale Gehörsanspruch geht hier einzig insofern über den bundesrechtlichen gemäss Art. 29 Abs. 2 BV hinaus, als der Privatkläger "in der Regel" einzuvernehmen ist (§ 90 Abs. 1 StPO), was eine persönliche Anhörung impliziert. Aber auch in diesem Fall ist eine solche nicht zwingend geboten.
3.3.2. Art. 6 Ziff. 1 EMRK zufolge hat jedermann Anspruch, dass seine Sache in billiger Weise (...) gehört wird. Diese Bestimmung garantiert dem Betroffenen, zu Beweismitteln und Verfahrensanordnungen Stellung nehmen zu können und über Eingaben der Gegenpartei zumindest informiert zu werden sowie ein begründetes Urteil zu erhalten (Villiger Mark E., Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz 489 ff.). Ein Anspruch auf persönliche Teilnahme und Einvernahme an der Verhandlung gewährt indes Art. 6 EMRK einzig für den Angeschuldigten (Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 183 f.; vgl. §§ 76 und 170 Abs. 1 StPO), nicht aber für andere Verfahrensbeteiligte, lässt sich doch aus Art. 6 EMRK kein generelles Recht auf ein mündliches Verfahren ableiten (Golsong u.a., Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/Bonn/München, 4. Lfg. 2000, N 359 zu Art. 6). Es steht aber im Ermessen des Gerichts, auch die andern Verfahrensbeteiligten persönlich anzuhören, vor allem dann, wenn es für die richterliche Meinungsbildung von unmittelbarer Bedeutung ist, einen Eindruck von ihrer Persönlichkeit und Lebensart zu gewinnen (Golsong u.a., a.a.O., N 358).
3.3.3. Gemäss Art. 12 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (UNO-Kinderrechtekonvention [UKRK], SR 0.107) sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife (Abs. 1). Zu diesem Zweck wird ihm insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter (...) gehört zu werden (Abs. 2). Bei dieser Bestimmung handelt es sich um einen für die schweizerische Rechtsordnung direkt anwendbaren Rechtssatz (self executing; BGE 124 III 90, 92).
Vorab ist festzuhalten, dass der Begriff "Gerichtsverfahren- und Verwaltungsverfahren" im Kindesinteresse weit auszulegen ist und auch den Strafprozess samt Untersuchungsverfahren erfasst. Art. 12 UKRK stellt sicher, dass das Kind in seiner Persönlichkeit - auch im Strafverfahren - ernst genommen wird. Sein Anhörungsrecht kann aber - so der unzweideutige Wortlaut - auch durch einen Vertreter ausgeübt werden (Wolf Stephan, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes, in: ZbJV 1998 S. 126 f.; BBl 1994 V S. 37; BGE 124 III 90, 93). Bei der Beantwortung der Frage, ob das Kind selber angehört werden soll, ist auch seinem Alter und seiner Reife Rechnung zu tragen. Je älter und reifer es ist, umso weiter wird der Anwendungsbereich von Art. 12 UKRK (Wolf, a.a.O., S. 118). Eine persönliche Befragung, allenfalls durch geeignete und speziell ausgebildete Personen (Vogel Susanne, Die Auskunftsperson im Zürcher Strafprozess, Diss. Zürich 1999, S. 128 f.), ist aber grundsätzlich in jedem Alter möglich. Dabei ist die Auskunftsfähigkeit von der zuständigen Behörde unter sorgfältiger Erwägung aller Umstände zu eruieren. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Kind auch dann einzuvernehmen ist, wenn Zweifel an seiner Auskunftsfähigkeit bestehen, da die Art ihrer Beeinträchtigung im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden kann (Vogel, a.a.O., S. 67). § 96 StPO bestimmt demgegenüber, dass Kinder unter 15 Jahren nur als Zeugen einvernommen werden, wenn ihre Aussage unerlässlich ist und ihnen nicht zum Schaden gereicht (Abs. 1). Genügt die Einvernahme als Auskunftsperson, gemäss § 91 Abs. 3 StPO, so ist von der Zeugeneinvernahme abzusehen (Abs. 2). Zur Einvernahme können Personen beigezogen werden, die über besondere Erfahrung im Umgang mit Kindern verfügen (Abs. 3). § 149a StPO ZH sieht vor, dass Kinder, die das 12. Altersjahr noch nicht vollendet haben, als Auskunftspersonen einvernommen werden können.
3.4. Die bisherigen Ausführungen haben ergeben, dass einer persönlichen Anhörung des Beschwerdeführers als Privatkläger grundsätzlich nichts entgegensteht, dass dieses Recht indes auch durch seinen gesetzlichen Vertreter ausgeübt werden konnte. Bei der Beantwortung der Frage, ob dessen Befragung der persönlichen Einvernahme des Privatklägers vorzuziehen sei, ist folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen: Einerseits ist zu berücksichtigen, dass der Privatkläger, anders als z.B. in familienrechtlichen Fragen der Kinderzuteilung und der Regelung des persönlichen Verkehrs, nicht in einem Loyalitätskonflikt mit seinem Elternteil steht, dieser somit nicht Gefahr läuft, eigene und dem Kindeswohl entgegenstehende Interessen wahrzunehmen und das Kind als Streit- und Verfügungsobjekt zu betrachten (vgl. Botschaft zum neuen Scheidungsrecht in: BBl 1996 I, S. 143). Dies führt eher dazu, die Notwendigkeit einer persönlichen Anhörung eines Kindes in Verfahren, in denen es von der Natur der Sache her nicht in einem Interessen- und Loyalitätskonflikt mit seinem gesetzlichen Vertreter steht, als weniger gewichtig einzustufen als in solchen, bei denen sich eine solche Konfliktlage geradezu aufdrängt. Für eine zurückhaltende Würdigung spricht auch das Alter des Beschwerdeführers, der heute 7 ½ Jahre alt ist und im Tatzeitpunkt rund 6 ½ Jahre, mithin im Vorschulalter, war.
Dem steht entgegen, dass die UNO-Kinderrechtekonvention die Stellung des betroffenen Kindes stärken und dieses als vollwertige Person im Verfahren sehen will. Vorliegend ist von Bedeutung, dass die behauptete Tätlichkeit resp. Körperverletzung einen Eingriff in die körperliche und seelische Integrität des Privatklägers darstellt, der aufgrund des Arztberichtes (...) geringfügig ausgefallen sein dürfte.
Bei der geltend gemachten Ohrfeige handelt es sich um einen einfachen und übersehbaren Lebensvorgang, der auch von einem Kind im Alter des Privatklägers im Nachhinein als beschreibbar erscheint. Auch ein Kind im Alter des Privatklägers kann einen körperlichen Übergriff vom Sachverhalt her einordnen, und es ist auch grundsätzlich in der Lage, Täter, Ort, Zeit und Umstände einigermassen zuverlässig zu schildern, wobei aber die Befragung des Kindes möglichst umgehend nach einem behaupteten Vorfall zu erfolgen hat, ansonsten das Erinnerungsvermögen geschwächt ist und das Kind Gefahr läuft, Realität, Phantasie und allfällige Erwartungshaltungen Dritter miteinander zu vermengen und eine neue subjektive Wahrheit zu kreieren (O.-Kodjoe Ursula/Koeppel Peter, The Parental Alienation Syndrome [PAS], in: Der Amtsvormund, Heidelberg 1998, S. 15; vgl. auch LGVE 2000 I Nr. 65 zum Beweiswert von Kinderaussagen). Es ist nicht Aufgabe des Obergerichts als angerufene Kassationsinstanz, die Glaubwürdigkeit der Aussage des Privatklägers zu antizipieren und damit einen möglichen Verfahrensausgang vorwegzunehmen. Das erkennende Gericht darf sich aber auch nicht von vorneherein auf den Standpunkt stellen, Kinderaussagen seien in ihrer Glaubwürdigkeit auf jeden Fall beschränkt, ohne diese selber zuerst entgegengenommen und gewürdigt zu haben. Es bleibt gerade der Würdigung des erkennenden Gerichts vorbehalten, sich kritisch mit den Kinderaussagen auseinanderzusetzen und diese in die Gesamtwürdigung miteinzubeziehen. Andererseits ist der mit einer behördlichen Befragung des Kindes verbundenen Belastung (vgl. den Grundgedanken in § 96 StPO und in den Revisionsbestrebungen zum OHG) Rechnung zu tragen, weshalb die Entscheidungsträger solche Befragungen auf ein Minimum einschränken sollen. Je geringer der Eingriff in die Rechtsgüter bzw. je weniger gravierend die Verletzung der Rechtsordnung ist, um so mehr ist es zu verantworten, auf eine persönliche Anhörung des Kindes zu verzichten.
3.5. Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass eine Interessenabwägung dazu führt, den Anspruch des Kindes auf persönliche Anhörung weniger gewichtig zu werten als die Bedenken, die sich unter dem Gesichtspunkt der Glaubwürdigkeit und damit schwierigen Interpretation der Aussagen von Kindern im Vorschulalter und namentlich der mit der persönlichen Befragung überhaupt verbundenen Belastung ergeben. Auch wenn § 90 Abs. 1 StPO konventionskonform weit auszulegen und dem kindlichen Privatkläger nach Möglichkeit die von ihm resp. seinem gesetzlichen Vertreter verlangte persönliche Anhörung zu gewähren ist, erfordert der eher geringfügig erscheinende Übergriff hier keine persönliche Anhörung. Die Kassationsbeschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen.
II. Kammer, 11. Juni 2001 (21 01 97)
(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 11. Januar 2002 abgewiesen.)