3.- Dem Angeklagten wird die Zugehörigkeit zu einer international professionell aus dem Balkan operierenden Drogenhändlerorganisation und damit die Beteiligung an einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB angelastet. Aufgrund der Ergebnisse der Telefonabhörungen und der polizeilichen Ermittlungen ist erwiesen, dass eine Zusammenarbeit des Angeklagten mit verschiedenen Beteiligten in umfangreichen Drogengeschäften stattgefunden hat. Es flossen international hohe Geldströme und grosse Drogenmengen wurden umgesetzt. Der Angeklagte nahm im Vertriebsnetz in der Schweiz eine zentrale Funktion wahr und stand in der Organisationshierarchie der Bande re-lativ weit oben.
3.1. Der Beteiligung an einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB macht sich strafbar, wer sich an einer Organisation beteiligt oder eine solche unterstützt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheimhält und den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern.
Art. 260ter StGB ist bereits im Gesetzgebungsverfahren und danach auch in der Literatur aus grundsätzlichen Überlegungen auf Kritik gestossen. Es wurden Bedenken geäussert gegen die Vorverlegung der Strafbarkeit und gegen das Abrücken vom traditionellen Denken im Strafrecht, wonach die individuelle Verantwortlichkeit eines Straftäters im Vordergrund steht. Schliesslich verhalfen überwiegend kriminalpolitische Überlegungen dieser Strafnorm zum Durchbruch (vgl. Stratenwerth Günter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II [Straftaten gegen Gemeininteressen], 5. Aufl., Bern 2000, § 40 N 17). Aus diesem Grund bedarf die Anwendung dieser Strafnorm einer besonderen Legitimation, die in der Literatur darin gesehen wird, dass an den Begriff der organisierten Kriminalität besonders hohe Anforderungen zu stellen sind. Von einer kriminellen Organisation muss eine ganz spezielle Bedrohung, d.h. eine ausserordentliche Sozialgefährlichkeit ausgehen. Angesichts der systematischen Einordnung von Art. 260ter StGB bezweckt der Tatbestand den Schutz der öffentlichen Sicherheit (Arzt Gunther: Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, N 110 zu Art. 260ter StGB). Dieser Zweck ist bei der Auslegung von Art. 260ter im Auge zu behalten.
Bei der Auslegung von Art. 260ter StGB stellt sich primär die Frage, was unter einer kriminellen Organisation zu verstehen ist. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Norm ergibt sich die Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des Begriffs der organisierten Kriminalität (Arzt Gunther, a.a.O., N 113). Der Gesetzgeber hat sich an der Mafia als klassischem Beispiel einer kriminellen Organisation orientiert, ohne dabei die Anwendung der Norm auf andere ähnliche intransparente Vereinigungen ausschliessen zu wollen. Die Anwendbarkeit der Norm beschränkt sich klar auf hochgefährliche kriminelle Zusam-menschlüsse (vgl. die Voten des Bundesrates Arnold Koller im Nationalrat in: Amtl.Bull. NR 1994 S. 55 ff., 60 und 62). Da-nach stellen kriminelle Organisationen im Sinne des Gesetzes ausschliesslich hochgefährliche terroristische Organisationen oder mafiaähnliche Verbrechersyndikate dar (Forster Marc, Kollektive Kriminalität, Basel und Frankfurt am Main 1998, S. 9; vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 2.3. 2000 i.S. E.N. gegen das Bundesamt für Polizeiwesen). Insbesondere ist darauf zu achten, dass die strafrechtlichen Tatbestandsmerkmale der organisierten Kriminalität enger als die kriminalpolitisch-kriminologische Umschreibung des Begriffs gefasst sind (Arzt Gunther, a.a.O., N 114). Eine zurückhaltende Auslegung des Begriffs der organisierten Kriminalität drängt sich auch aufgrund des Wortlautes auf. Schon die Begriffsbezeichnung "Organisation" zeigt, dass damit dauerhafte, festverankerte Strukturen gemeint sind. Dadurch unterscheidet sich die kriminelle Organisation von anderen verbrecherischen Zusammenschlüssen wie beispielsweise desjenigen zu einer Bande (dazu vgl. unten; Stratenwerth Günter, a.a.O., N 21).
Kriminelle Organisationen nach Art. 260ter StGB zeichnen sich dadurch aus, dass sie hochgradig arbeitsteilig vorgehen und sich von der Aussenwelt isolieren. Ihre Arbeitsteilung ist rigoros, ihre Hierarchie strikt und das interne Disziplinarregime unerbittlich (Pieth Mark in: ZStrR 113 [1995] S. 225 und 235). Sie sind planmässig und auf Dauer angelegt und streben durch strafbares Verhalten und durch Teilnahme an der legalen Wirtschaft möglichst hohe Gewinne an. Die Organisation bedient sich dabei der Gewalt, Einschüchterung, Einflussnahme auf Politik und Wirtschaft als Mittel der Durchsetzung ihrer letztlich rein finanziellen Inte-ressen. Ihre Akteure sind dabei weitgehend austauschbar (Botschaft des Bundesrates vom 30.6.1993 in: BBl 1993 III S. 281). Dem letztgenannten Kriterium soll besondere Bedeutung zukommen: Die Gefährlichkeit der kriminellen Organisationen besteht darin, dass sie ein von ihren Mitgliedern getrenntes Eigenleben entwickeln, eine Dynamik, welcher sich der Einzelne nicht entziehen kann (Trechsel Stefan, Kommentar, Zürich 1997, N 2 zu Art. 260ter StGB). In diesem Zusammenhang ist die ähnliche, rechtshilferechtliche Definition des Begriffs "organisiertes Verbrechen" in Art. 6 Ziff. 3 des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und der USA vom 25. Mai 1973 (SR 0.351.033.6) zu beachten. Wie ein solcher Zusammenschluss im Einzelfall von legalen und anderen strafrechtlich relevanten Gruppierungen abzugrenzen ist, bleibt eine schwierige Frage. Darauf ist nachfolgend näher einzugehen.
3.2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Angeklagte zusammen mit anderen Betei-ligten massiven Drogenhandel betrieben hat. In diesem Zusammenhang stellt sich nun die Frauge, ob und wie die Aktivitäten des Angeklagten über ein bandenmässiges Handeln im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG hinaus auch unter Art. 260ter StGB zu subsumieren sei-en, wie dies die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der Anklage getan hat.
3.2.1. Da nach herrschender Lehrmeinung bereits ein Zusammenschluss von drei Personen für die Bildung einer kriminellen Organisation reicht (Botschaft, a.a.O., S. 298; Arzt Gunther, a.a.O., N 121 ff.), ist die Zahl der Mitglieder hier kein aufschlussreiches Abgrenzungskriterium gegenüber einer Bande. Dasselbe gilt für den Organisationsgrad. Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, bei einer Bande fehle es an einer längerfristig geplanten kontinuierlichen und damit institutionalisierten Tätigkeit, sie bestehe in der Regel aus einer überschaubaren personengebundenen, in der Struktur wenig gefestigten Organisation (Kaiser Günther, Kriminologie, Heidelberg 1996, 3. Aufl., § 38 N 8). Diese Auffassung trägt aber neueren Entwicklungen und aktuellen Erscheinungsformen bandenmässiger Kriminalität in der Praxis zu wenig Rechnung. Noch weniger hilft hier das Tatbestandsmerkmal der Geheimhaltung des Organigramms und der inneren Zusammensetzung wesentlich weiter, zumal auch Angehörige anderer Gruppierungen die Transparenz ihrer strafrechtlich relevanten Tätigkeit verbergen. Besondere Bedeutung bei den erwähnten Abgrenzungsfragen kommt auch nicht dem Zweck einer kriminellen Organisation zu. Gemäss Art. 260ter StGB steht ein verbrecherischer Zweck im Vordergrund, dessen Qualifizierung als Verbrechen ohne weiteres formal gestützt auf Art. 9 StGB zu erfolgen hat. Hier sind durchaus Überschneidungen denkbar, soweit strafbare Handlungen beurteilt werden müssen und nicht bloss eine Unterscheidung zwischen legalen und illegalen Aktivitäten vorzunehmen ist. So gehört beispielsweise - um wiederum dem hier zu beurteilenden Fall Rechnung zu tragen - der Drogenhandel, den eine Bande im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG ausführt, durchaus zu den Bereicherungsdelikten gemäss Art. 260ter StGB (Arzt Gunther, a.a.O., N 151), währenddem qualifizierte Drogendelikte zu den Straftaten gehören, die regelmässig und typischerweise von mafiösen Organisationen unmittelbar verübt oder kontrolliert werden (Forster Marc, a.a.O., S. 14 f.; zur Konkurrenzfrage vgl. unten). Entscheidend ist allerdings, dass die kriminelle Organisation hauptsächlich kriminelle Zwecke verfolgt und die Straftaten unter das gemeinsame Handlungsziel der kriminellen Organisation fallen (Forster Marc, a.a.O., S. 10).
3.2.2. Indessen ist ein griffiges Abgrenzungskriterium die Struktur, welche einer krimi-nellen Organisation zukommt. Lockere Verbindungen scheiden hier aus. Vielmehr müssen systematische und planmässige Vorkehren objektiv feststellbar sein. Weiter muss die begrün-dete Erwartung bestehen, dass sich ein Mitglied dem Willen der Organisation unterzieht, ob nun dieser nach dem Führerprinzip oder aufgrund eines Mehrheitsentscheides zustande kommt (Arzt Gunther, a.a.O., N 119 ff.). Es besteht demnach in den Köpfen der Beteiligten eine Art übergeordnetes Interesse der Organisation. Dieses verselbständigte Handlungsziel der Organisation muss entsprechend auch vom Vorsatz erfasst sein. Von solchen Straftaten im Interesse des gemeinsamen Handlungszieles zu unterscheiden sind die sog. "privaten" Straftaten einzelner Mitglieder, für welche die anderen Mitglieder nicht zum Vorneherein haften (Forster Marc, a.a.O., S. 10; zu Konkurrenzfragen vgl. nachstehend). Dieses gemeinsame Handlungsziel oder übergeordnete Interesse der kriminellen Organisation wird im Staatsvertrag zwischen der Schweiz und der USA in Art. 3 ausdrücklich zum Tatbestandsmerkmal erhoben (vgl. SR 0.351.933.6). Kumulativ zu Gewaltakten oder strafbaren Handlungen, die zur Einschüchterung geeignet sind, ist erforderlich, dass Einfluss auf Politik oder Wirtschaft, insbesondere auf politische Körperschaften und Organisationen, öffentliche Verwaltungen, Gerichtsbarkeit, Unternehmungen, Arbeitgebervereinigungen, angestrebt wird. Zwar ist es fraglich, ob der Begriff der Organisation, wie es der Bundesrat in seiner Botschaft (S. 297 f.) formulierte und wie es im erwähnten Staatsvertrag festgelegt wurde, auf das organisierte Verbrechen aus kriminologischer Sicht zu beschränken sei. Stratenwerth Günter (a.a.O., N 21) kritisiert dies unter Hinweis darauf, dass auch wie immer motivierte terroristische Vereinigungen von Art. 260ter StGB erfasst werden sollten. Immerhin muss aber von solchen Organisationen regelmässig wie bei den erwähnten Gruppierungen eine vergleichbare Gefährlichkeit im kriminologischen Sinne ausgehen, die vor allem im unkontrollierbaren Eigenleben der Organisation zu betrachten ist. Entsprechend kommt dem Umstand, dass das Bestehen der Or-ganisation nicht von der Mitwirkung konkreter Mitglieder abhängt, sondern die Beteiligten frei austauschbar sind, eine gewichtige Bedeutung zu.
3.2.3. Neben der Umschreibung des Begriffs der Organisation kommt dem Tatbestandsmerkmal der Beteiligung an dieser Organisation bzw. deren Unterstützung ein grosser Stellenwert zu. Hier stellen sich schwierige Abgrenzungsfragen bezüglich der Bewertung ei-nes legalen der Organisation dienenden Verhaltens eines Beteiligten. Dabei ist in erster Linie auf die Motivation eines Täters abzustellen. Nicht jeder Kontakt mit einer solchen Organisation ist strafbar. Es muss eine starke Bindung und Verbindung an die bzw. mit der Organisation bestehen (Cassani Walter, L'argent des organisations criminelles, in: Thévenoz [Hrsg.], Journée 1994 de droit bancaire et fiancier, Bern 1994, S. 55 und 64 ff.). Erforderlich ist die Absicht des Mitgliedes, dem Gesamtinteresse der Organisation, d.h. deren verbrecherischen Zielen, zu dienen oder diese zu unterstützen (Arzt Gunther, a.a.O., N 168). Für die Abgrenzung zwischen Handlungen im Interesse der Organisation und sog. "privaten" Aktivitäten eines Mitgliedes, die ebenfalls nicht unter Art. 260ter StGB fallen, ist das Handeln im Gesamtin-teresse der Organisation entscheidendes Auslegungskriterium. Wer nur gelegentlich Aufträge für die kriminelle Organisation ausführt, ist in der Regel darin nicht genügend integriert, um als Beteiligter dazustehen oder diese zu unterstützen (Arzt Gunther, a.a.O., N 134). Noch we-niger wird jener Täter als Mitglied zu betrachten sein, der ohne sein Wissen von der Organisation instrumentalisiert wird (vgl. dazu im Einzelnen Arzt Gunther, a.a.O., N 128). Als Tathandlung ist bereits die Mitgliedschaft in der fraglichen Organisation zu verstehen, ohne dass konkrete Aktivitäten nachgewiesen werden müssen (Arzt Gunther, a.a.O., N 156). Der erforderliche Tatbeitrag muss anderseits mindestens in einer Mittäterschaft bestehen; Gehilfenschaft und Anstiftung sind hier nicht tatbestandsmässig (Arzt Gunther, a.a.O., N 157).
3.2.4. Zum besseren Verständnis des Tatbestandes von Art. 260ter StGB ist noch auf die Fragen der Konkurrenz näher einzugehen. Können einem Mitglied einer kriminellen Orga-nisation über dessen Beteiligung an dieser Gruppierung oder deren Unterstützung im dargelegten Sinn noch einzelne Straftaten nachgewiesen werden, besteht echte Konkurrenz zwischen diesen strafbaren Handlungen und Art. 260ter StGB (vgl. dazu unten). Erschöpft sich anderseits die Beteiligung an einer kriminellen Organisation bzw. deren Unterstützung in der nachweisbaren Teilnahme an konkreten Straftaten, die unabhängig von einem solchen verselbständigten Interesse der Organisation ausgeführt werden, so macht sich ein Täter nur wegen Teilnahme an diesen Delikten strafbar (Forster Marc, a.a.O., S. 13).
3.2.5. Im vorliegenden Fall fällt auf, dass aus dem eingeklagten Sachverhalt - und dieser ist massgebend (vgl. Max. XII Nr. 47) - nicht hervorgeht, inwiefern eine kriminelle Organisation aktiv und der Angeklagte daran beteiligt war. Weder sind die Gruppenstruktur der behaupteten kriminellen Organisation noch deren längerfristig etabliertes Vorgehen noch ein stark hierarchischer Aufbau noch weniger deren systematische oder planmässige Vorkehren konkretisiert worden (vgl. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 28.1.1998, in: SJZ 95 [1999] Nr. 4, S. 78 ff.). Zwar wird nicht verkannt, dass Art. 260ter StGB nicht zuletzt im Interesse der Strafverfolgung an einer Beweiserleichterung geschaffen wurde und entsprechend dem einzelnen Gruppenmitglied über die Beteiligung an einer kriminellen Organisation oder deren Unterstützung hinaus keine konkreten Aktivitäten nachgewiesen werden müssen (Arzt Gun-ther, a.a.O., N 156). Eine Zuordnung der verbrecherischen Handlungen einschliesslich ihrer Hintergründe und Zusammenhänge zu den einzelnen Akteuren einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB ist typischerweise gerade nicht möglich. Nachdem die interne und externe Geheimhaltungsstrategie gerade zu den typischen Merkmalen einer kriminellen Organisation gehört, sieht sich die Justiz naturgemäss grossen Beweisproblemen konfrontiert. Soll dieser Straftatbestand nicht ad absurdum geführt werden, dürfen bei der Anwendung von Art. 260ter StGB beweismässig nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden. Ent-sprechend ist davon auszugehen, dass die Mitglieder einer kriminellen Organisation etwa nicht individuell festgelegt werden müssen. Es genügt, dass deren Mindestzahl anhand von Indizien wie etwa dem Aufwand bei den einzelnen Aktionen, die der Organisation anzurechnen sind, und dergleichen die richterliche Überzeugung rechtfertigen, dass eine tatbestandsmässige Organisation vorliegt. Allein aus der Aussageverweigerung eines Angeklagten oder aus anderen Anstrengungen der Gruppenmitglieder, eine Aufdeckung ihrer Organisation zu verschleiern, kann zwar nicht unbesehen auf deren systematische Abschottung, wie dies bei kriminellen Organisationen typisch ist, geschlossen werden (vgl. dazu Pieth Mark, a.a.O., S. 235). Die internen Zusammenhänge einer solchen Organisation können regelmässig nicht oder nur teilweise aufgedeckt werden. Es muss somit genügen, dass klare Indizien dargetan und bewiesen sind, die auf die konkrete Existenz ungewöhnlicher Abschottungsvorkehren schliessen lassen (Urteil des Zürcher Obergerichts, a.a.O., S. 79). Es genügt schliesslich auch, dass die Aktionen, die einer solchen Organisation zuzurechnen sind, gestützt auf Indizien abgeschätzt werden können (Arzt Gunther, a.a.O., N 127). Diesbezüglich ist die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift indessen jede Substanzierung schuldig geblieben. Weder wird dargetan, inwiefern sich die Gruppierung, welcher der Angeklagte angehören soll, von einer Bande im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG unterscheidet, noch wird ausgeführt, in welcher Weise der Angeklagte in tatbestandsmässiger Art gemäss Art. 260ter StGB in diese Organisation eingegliedert war. Die konkrete Stellung eines Mitglieds innerhalb einer kriminel-len Organisation ist nicht zuletzt bei einer Bewertung von dessen Verschulden nach Art. 63 StGB von gewichtigem Interesse und muss entsprechend nachgewiesen sein. Einzig aufgrund der Tatsache, dass der Angeklagte mit weiteren Mittätern oder Gehilfen einen, wenn auch massiven und internationalen Drogenhandel betrieb, kann noch nicht auf das Bestehen einer kriminellen Organisation geschlossen werden. Ebenfalls eignet sich der Hinweis der Staatsanwaltschaft, dass die Mitglieder der Gruppierung deshalb frei austauschbar gewesen seien, weil ein Drogenkurier ohne weiteres habe ersetzt werden können, wenig für die Qualifizierung des Zusammenschlusses als kriminelle Organisation. Es geht beim Kriterium der Austauschbarkeit nicht in erster Linie um die Möglichkeit einer Auswechslung von Mitgliedern der Gruppe an sich, sondern vielmehr um die Tatsache, dass die kriminelle Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB unabhängig von konkreten Angehörigen Bestand hat. Diesem Aspekt trägt hier die Staatsanwaltschaft nicht genügend Rechnung.
II. Kammer, 21. September 2000 (21 00 99)
(Das Bundesgericht ist am 6. August 2001 auf die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten.)