Mit Urteil des Kriminalgerichts vom 18. September 1998 wurde X. mit 2 1/2 Jahren Gefängnis (abzüglich 37 Tage Untersuchungshaft) bestraft. Gleichzeitig wurde eine ambulante psychotherapeutische Behandlung nach Art. 43 Ziff.1 Abs.1 StGB ohne Aufschub des Strafvollzugs angeordnet. Auf Antrag des Justizdepartements ordnete das Kriminalgericht mit Entscheid vom 2. November 2000 anstelle der für X. mit Urteil vom 18. September 1998 verfügten ambulanten psychotherapeutischen Behandlung nach Art. 43 Ziff.1 Abs.1 StGB ohne Auf-schub des Strafvollzugs eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff.1 Abs.1 StGB unter Auf-schub des Strafvollzugs an. Gegen diesen Entscheid reichte X. beim Obergericht Rekurs ein. Das Obergericht hiess den Rekurs gut.
Aus den Erwägungen:
3.- Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Straftat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann die ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff.1 Abs.1 StGB).
Erweist sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig oder für andere gefährlich, erfordert jedoch der Geisteszustand des Täters eine ärztliche Behandlung oder eine besondere Pflege, so wird vom Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet (Art. 43 Ziff.3 Abs.1 StGB).
3.1. X. trat am 23. April 1999 eine 2 1/2-jährige Gefängnisstrafe gemäss Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 18. September 1998 an. Gemäss den unbestrittenen Feststellungen von Dr.med. A. in seinem Gutachten vom 4. September 2000 verweigerte X. in der Folge jegliche Gespräche mit dem Therapeuten, so dass die im Urteil angeordnete am-bulante Massnahme nie durchgeführt werden konnte. Entsprechend verlangte das Justizdepartement des Kantons Luzern die Umwandlung dieser ambulanten Massnahme in eine solche stationärer Art unter Hinweis darauf, eine adäquate und wirkungsvolle Behandlung von X. könne nur in einem derartigen eng strukturierten Rahmen durchgeführt werden. Vorab stellt sich die Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit dieses Vorgehens:
3.1.1. Der Verteidiger stellt sich in seinem Rekurs vom 13. November 2000 auf den Standpunkt, Art. 43 Ziff. 3 Abs.2 StGB beziehe sich nur auf eine ambulante Massnahme bei gleichzeitigem Aufschub der Freiheitsstrafe. Eine ambulante Massnahme könne bei gleichzeitigem Vollzug der Freiheitsstrafe nicht in eine stationäre Massnahme umgewandelt werden. Diese Auffassung hält mit Blick auf die konstante Praxis des Bundesgerichts zu dieser Frage einer näheren Prüfung nicht stand. Im Interesse einer einzelfall- und situationsgerech-ten Anwendung des komplexen Massnahmerechts soll dem Gericht bei Nichterreichen des Ziels einer ambulanten Massnahme im Vollzug oder in Freiheit verschiedene Entscheidungs-möglichkeiten zur Verfügung stehen. Die Verbindung einer ambulanten Massnahme mit dem Strafvollzug hindert den Richter grundsätzlich nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Therapie zu verschaffen (BGE 125 IV 104 ff.; 123 IV 1; 121 IV 297; 120 IV 1; 100 IV 12; Frauenfelder Ursula, Die ambulante Massnahme geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Zürcher Diss. 1978, S. 179 f.). Die dargelegte Flexibilität des Massnahmerechts ist wünschbar und wird re-gelmässig dem Verurteilten am besten gerecht. Im Massnahmerecht steht das Interesse an einer Heilung des kranken Täters im Vordergrund. Das hauptsächliche Augenmerk ist auf die Frage zu richten, welche der mehreren in Art. 43 vorgesehenen Massnahmen dieses Ziel am besten erreichen können und entsprechend im wohlverstandenen Interesse eines Täters im Einzelfall in Betracht zu ziehen sind (Stratenwerth Günter, Schweizerisches Strafrecht, Allge-meiner Teil II, Bern 1989, N 2 zu § 11). Es besteht somit kein Anlass, von dieser bewährten Praxis abzuweichen.
3.1.2. Denkbar wäre entsprechend auch, dass der Richter an Stelle einer ambulanten Therapie während des Strafvollzugs nachträglich eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anordnet (vgl. zuletzt das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts in Sachen D. P. F. gegen Generalprokurator des Kantons Bern vom 2.11.2000). Der Hinweis des Verteidigers, das Justizdepartement schlage faktisch ein verwahrungsähnliches Vorgehen vor, vermag somit, soweit es um die grundsätzliche Zulässigkeit dieser Möglichkeit geht, ebenfalls nicht zu überzeugen. Auf die Frage der Verhältnismässigkeit eines solchen Vorgehens im konkreten Einzelfall, welche damit sinngemäss ebenfalls angesprochen wird, und der Interpretation durch den Gutachter Dr.med. A. ist unten näher einzugehen (E. 3.3).
3.1.3. Schliesslich ist der Hinweis des Verteidigers unbehelflich, eine Umwandlung der ambulanten in eine stationäre Massnahme sei im konkreten Fall nicht zulässig angesichts der Tatsache, dass X. bereits zwei Drittel der Strafe verbüsst habe. Sofern ein Verurteilter behandlungsfähig und behandlungsbedürftig ist und Heilungschancen bestehen, ist die erforder-liche Massnahme anzuordnen. Andere Aspekte treten hier in den Hintergrund. Massgebend ist einzig der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten. Massnahmen im Sinne von Art. 43 StGB, mithin auch die vorliegend angeordnete ambulante Therapie während des Strafvollzugs, werden wie andere Massnahmen auf unbestimmte Zeit angeordnet, ohne Rücksicht auf die Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe (Rehberg Jörg, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93 [1977] S. 186). Wo die Schuldstrafe aus irgendwelchen Gründen nicht ausreicht, die besonderen spezialpräventiven Bedürfnisse zu erfüllen, hat unabhängig von der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit des Täters die Massnahme Vorrang. Auf die Frage der Verhältnismässigkeit ist, wie bereits erwähnt, nachfolgend noch einzugehen (E. 3.3).
3.1.4. Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass das Kriminalgericht die rechtliche Situation bezüglich der grundsätzlichen Zulässigkeit des Gesuchs des Justizdepartements richtig gewertet hat. Eine den Strafvollzug begleitende psychotherapeutische Massnahme kann unter gegebenen weiteren Voraussetzungen ungeachtet der Dauer des ausgestandenen Freiheitsentzugs grundsätzlich in eine stationäre Massnahme umgewandelt werden.
3.2. Es stellt sich weiter die Frage, ob die Anordnung einer stationären Therapie sich auch materiell rechtfertigen lässt. Das Justizdepartement des Kantons Luzern stützt sich in seinem Gesuch auf das bereits zitierte Gutachten von Dr.med. A. vom 4. September 2000. Demnach verweigerte X. während des Strafvollzugs eine Gesprächstherapie und legte ein irritierendes Verhalten an den Tag. Zufolge der erheblichen psychischen Störung des Exploranden erachtete der Sachverständige eine stationäre Massnahme als un-abdingbar, sofern sich nach dem Strafvollzug eine psychosoziale Betreuung nicht einrichten lasse.
3.2.1. Gegen eine Berücksichtigung der gutachtlichen Äusserungen von Dr.med. A. er-geben sich indessen grundsätzliche Bedenken. Wie der Sachverständige selbst anführte, ge-wann er seine Erkenntnisse auf Grund seiner persönlichen Betreuung von X. in der Anstalt Thorberg einerseits und im HU Grosshof anderseits, mithin als Gefängnistherapeut. Seine Er-kenntnisse sind somit grundsätzlich mit Vorsicht zu würdigen (vgl. LGVE 1998 I Nr. 55). Soweit zwischen einem Sachverständigen und einem Täter eine therapeutische Beziehung besteht, vermögen die Feststellungen des Therapeuten diejenigen eines unabhängigen objektiven Gutachters nicht zu ersetzen (Schreiber Hans-Ludwig, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in: Venzlaff Ulrich/Foerster Klaus, Psychiatrische Begutachtung, 2. Aufl., S. 83 und 91; Helfenstein Marc, Der Sachverständigenbeweis im Schweizerischen Strafprozess, Zürcher Dissertation 1978, S. 100). Vorliegend zeigte sich X. dem Sachverstän-digen Dr.med. A. gegenüber auf Grund seiner ausgeprägten Ressentiments gegen die Psychiatrie sowie gegen staatliche Institutionen wie Vollzugsanstalten zudem ausserordentlich verschlossen, weshalb eine umfassende Begutachtung nicht möglich war. Die Feststellungen von Dr.med. A. vermögen unter diesen Umständen diejenigen des früheren Gutachters im Hauptverfahren, Dr.med. B., nicht zwingend in Frage zu stellen. Dr.med. B. sah sich damals vor gleichartige Probleme beim Exploranden gestellt. So zeigte sich X. ihm gegenüber ebenfalls als wenig einsichtig und wenig kooperativ. Dennoch hatte Dr.med. B. eine ambulante Therapie als die sinnvollste Möglichkeit einer Behandlung der psychischen Probleme von X. bezeichnet. Von einer stationären Massnahme hatte er mit nachvollziehbarer Begründung abgeraten, weshalb denn auch weder die Staatsanwaltschaft eine solche beantragte noch das urteilende Gericht eine solche anordnete. Inwiefern sich die Situation bei X. diesbezüglich verschlechtert haben soll, legt Dr.med. A. in seinem Gutachten nicht dar.
3.2.2. Einzig auf Grund der Renitenz von X. gegenüber dem Gefängnistherapeuten, die er im Strafvollzug unbestrittenermassen an den Tag legte, kann nicht zwingend auf eine Veränderung von seiner Therapiefähigkeit bzw. -willigkeit geschlossen werden. Es gilt in Erinnerung zu rufen, dass Dr.med. B. diese bereits stark in Zweifel gezogen hatte. Und auch anläss-lich der Gerichtsverhandlung vor Kriminalgericht am 18. September 1998 hatte sich X. vehement gegen die Befunde des damaligen Sachverständigen und gegen eine weitere psychiatrische Begutachtung gewehrt. In diesem Zusammenhang gilt es insbesondere die Persönlichkeit von X. und den Hintergrund zu beachten, vor welchem seine Straftaten zu sehen sind. Die Einbruchdiebstähle, welche die vorliegend relevanten Sanktionen zur Folge hatten, stehen von der Motivation her in engem Zusammenhang mit Sachbeschädigungen, die X. aus ideologischen Motiven vorher begangen hatte (Zerstörung von Baumaschinen, die zur Erstellung einer Autobahn bestimmt waren). Er wollte sich angeblich zur Bezahlung von Schadenersatzforderungen in diesem Zusammenhang Geld verschaffen. Weiter fällt bei X., wie bereits erwähnt, grundsätzlich ein starkes Ressentiment gegen die Psychiatrie und gegen staatliche Institutionen, zu denen naturgemäss auch Strafvollzugsanstalten gehören, auf. Dies brachte Dr.med. A. ebenfalls zum Ausdruck, indem er einen weiteren Strafvollzug als kontraproduktiv bezeichnete, weil die Weiterführung dieser Sanktion die der Gesellschaft gegenüber feindselige Haltung bei X. noch verstärke. Unter diesen Umständen lässt sich annehmen, dass wesentlich diese Abwehrhaltung von X. zum Scheitern der ambulanten Massnahme während des Strafvollzugs führte. Aus seiner mangelnden Bereitschaft für eine Gesprächstherapie mit dem Gefängnispsychiater kann angesichts dieser besonderen Situation jedenfalls nicht zwingend auf eine mangelnde Bewährung in Freiheit geschlossen werden. In der Tat ist festzustellen, dass X. seit seiner letzten Straftat vom Februar 1997 bis zum Strafantritt am 23. April 1999, mithin während mehr als zwei Jahren, nicht mehr gegen das Gesetz verstiess.
3.2.3. Wie der Verteidiger überdies zu Recht anführt, drängt sich eine Umwandlung der ambulanten in eine stationäre Massnahme auch nach den Ausführungen von Dr.med. A. derzeit nicht zwingend auf. Der Sachverständige geht davon aus, dass vorerst noch eine psychosoziale Betreuung von X. in Freiheit im Sinne eines begleiteten Wohnens mit flankierenden Massnahmen wie ambulante Therapie, Schutzaufsicht und Bevormundung versucht werden sollte. Dr.med. A. geht also offensichtlich davon aus, dass sich eine stationäre Massnah-me erst bei einem Scheitern jener Vorkehren aufdränge. Vor dem Hintergrund der dargelegten besonderen Situation von X. ist diese Betrachtungsweise nachvollziehbar. Es wird zwar nicht verkannt, dass Bedenken gegen die Kooperation von X. bei den genannten begleitenden Vorkehren nach dem Strafvollzug berechtigt sind. So wies denn auch das Schutzaufsichts- und Fürsorgeamt des Kantons Luzern in seinem Bericht vom 8. September 2000 Luzern darauf hin, dass seine Bemühungen um X. während des Strafvollzugs bisher kaum Wirkungen zeitigten. Hier ist indessen wiederum auf die besondere Situation des Strafvollzugs, die bei X. eine feindselige Haltung hervorrief, hinzuweisen und zu hoffen, dass er diese Aggressionen in Freiheit abbauen wird. Bevor X. seine Strafe angetreten hatte, war bei ihm eine entsprechende Beruhigung merklich feststellbar. So zeigte er sich während des Untersuchungsverfahrens bemerkenswert kooperativ, seine Geständnisbereitschaft trug viel zu einer speditiven Aufklärung seiner Delikte bei. Auf sein rechtsgetreues Verhalten bis zum Strafantritt wurde bereits hingewiesen. Anderseits ist festzustellen, dass der Gemeinderat von E. am 16. Oktober 2000 X. entmündigt hat, womit davon ausgegangen werden kann, dass dieser nach dem Strafvollzug nicht auf sich alleine gestellt sein wird. Unter Mitwirkung von Vormund-schaftsbehörde und Schutzaufsicht dürfte es realistisch sein, bei X. nach Verbüssung seiner Freiheitsstrafe ein begleitetes Wohnen durchzusetzen, wie es der Gutachter Dr.med. A. empfiehlt. Der Sachverständige erachtet X. überdies auf Grund seines psychischen Zustandes als berechtigt, eine IV-Rente zu beanspruchen, so dass sich unter Umständen die finanziell prekäre Situation bei ihm min-destens mittelfristig beruhigen dürfte. Unter diesen Umständen macht es Sinn, eine weitere psychotherapeutische Massnahme, die primär nach Beendigung des Strafvollzuges zum Tragen kommen wird, anzuordnen. Diese ist mit den oben aufgeführ-ten begleitenden Vorkehren zu verbinden. X. soll auf diese Weise Gelegenheit erhalten, sich unter anderen Lebensumständen als im Gefängnis zu bewähren, wie er dies bereits vor dem Straf-antritt am 23. April 1999 erfolgreich getan hat.
3.3. Ein solches Vorgehen lässt sich schliesslich nicht zuletzt auch noch aus einem an-deren Grund rechtfertigen. Bei der Anordnung von Massnahmen ist regelmässig dem Grund-satz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen (vgl. BGE 118 IV 213 ff.). Dieser Grundsatz soll anlässlich der bevorstehenden Revision des Strafgesetzbuches ausdrücklich ins Ge-setz aufgenommen werden (vgl. Art. 56 Vorentwurf StGB). Dem mit einer stationären Massnahme verbundenen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte eines Täters ist neben dessen bestehenden Behandlungsbedürfnis insbesondere auch die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten gegenüberzustellen. Zu gewichten ist einmal die Schwere der Delikte, die von einem Täter unter Umständen künftig zu gewärtigen sind. Weiter ist die Grösse der Gefahr, der eine sichernde Massnahme entgegenwirken soll, unter Hinblick auf die Wahrschein-lichkeit, dass es zu weiteren Delikten desselben Täters kommt, zu bewerten (Stratenwerth Günter, a.a.O., § 9 N 23 ff.). Hier gilt es zu beachten, dass Dr.med. B. in seinem psychiatrischen Gutachten vom 13. Oktober 1997 X. trotz dessen Krankheitsbildes nicht als gemeinge-fährlich erachtete. Er müsse eher in die Gruppe der unreifen Täter eingereiht werden, die sel-ten, aber doch immer wieder einen Teil ihrer Selbstkontrolle verlieren würden. Es darf auch nicht aus-ser Acht gelassen werden, dass keinerlei Aggressionen von X. gegenüber Perso-nen aktenkundig sind. Er beging neben Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz ausschliesslich Delikte gegen das Vermögen, die überdies, wie bereits dargelegt, von ideologischen Motiven geprägt waren. Wenn somit Dr.med. B. beim Scheitern einer Therapie bzw. bei einem fehlenden Gesinnungswandel von X. eine recht grosse Rückfallgefahr prognostiziert hat, ist die Gefährlichkeit von X. immer vor diesem Hintergrund zu sehen. Auch Dr.med. A. erachtet es in seinem Gutachten vom 4. September 2000, also drei Jahre später, als wenig wahrscheinlich, dass der offensichtlich intelligente Explorand in offen gewalttätiger Weise ge-gen andere Menschen vorgehen würde. Obwohl im Massnahmerecht die Dauer der Freiheits-strafe von sekundärer Bedeutung ist und damit auch die Zeit des bisher ausgestandenen Freiheitsentzugs bzw. die Dauer der Reststrafe grundsätzlich nicht von entscheidender Bedeutung ist, darf dieser Aspekt hier mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht völlig ausser Acht gelassen werden.
3.4. Zusammenfassend lässt es sich vertreten, vor einer allfälligen stationären Therapie nochmals eine ambulante Massnahme im Sinne der oben dargelegten Art anzuordnen. Ein solches Vorgehen entspricht auch dem für das Massnahmerecht geltenden Stufenprinzip. Das überwiegende öffentliche Interesse an einer sichernden Massnahme vermag immer nur das Minimum an Einschränkung der entgegenstehenden individuellen Interessen zu rechtfertigen. Neben der dargelegten Proportionalität im engeren Sinn ist dieser Grundsatz der Subsidiarität als weitere Konsequenz des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht ausser Acht zu lassen (Stratenwerth Günter, a.a.O., § 9 N 55). Indem das Kriminalgericht den Antrag des Justizdepartements guthiess, hat es das öffentliche Interesse gegenüber den entgegenstehenden individuellen Interessen von X. zu stark gewichtet. Entsprechend ist dessen Entscheid vom 2. November 2000 aufzuheben und der Antrag des Justizdepartements des Kantons Luzern vom 22. September 2000 betreffend die Umwandlung der ambulanten in eine stationäre Massnah-me nach Art. 43 Ziff.1 Abs.1 StGB abzuweisen. In diesem Sinne ist der Rekurs gutzuheissen.
II. Kammer, 11. Dezember 2000 (21 00 235)