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11 99 4 ΓÇó Cantonal remedy against provisional stay of enforcement under Art. 85a SchKG
11 99 4Übriges Gericht17.03.1999Inadmissible
The Obergericht addressed whether a cantonal remedy is available against a first-instance provisional stay of enforcement under Art. 85a(2) SchKG. It held that the SchKG does not exclude cantonal remedies in general, but the Lucerne recourse under § 258 ZPO does not apply because the federal provision establishes an autonomous procedure, not a summary proceeding. As a result, the recourse was inadmissible; the court indicated that only a nullity complaint remained possible under cantonal law.
Art. 85a Abs. 2 SchKG; kantonales Rechtsmittel gegen vorläufige Einstellung der Betreibung: Das Bundesrecht regelt die vorsorgliche Massnahme und ihr Verfahren abschliessend nur insoweit, als es die Voraussetzungen, Anhörung der Parteien und Beweiswürdigung vorgibt; eine ausdrückliche Sperre kantonaler Rechtsmittel enthält es nicht. Aus dem Schweigen des SchKG folgt daher grundsätzlich keine bundesrechtliche Unzulässigkeit kantonaler Rechtsmittel. Gleichwohl ist die vorläufige Einstellung nicht ohne Weiteres als summarischer Endentscheid nach kantonalem Prozessrecht zu qualifizieren, wenn das Bundesrecht ein eigenständiges Verfahren schafft, das typische Elemente des kantonalen Summarverfahrens ausschaltet. Fehlt es daran, ist ein Rekurs nach kantonalem Recht ausgeschlossen; allenfalls bleibt ein anderes kantonales Rechtsmittel offen (vgl. Erw. 5.1 f.).
5.1. Im Kommentar Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I [Art. 1-158], 4. Aufl., Zürich 1997, N 30 zu Art. 85a SchKG) wird die Meinung vertreten, die Kantone seien nicht befugt, gegen die Gewährung oder Verweigerung der vorläufigen Einstellung der Betreibung kantonalrechtliche Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen. Allfällige anderslautende kantonale Bestimmungen seien bundesrechtswidrig. Von der Zielsetzung der Klage her könne es nicht angehen, dass die Frage der Massnahme im beschleunigten Verfahren zu weiteren Verzögerungen führe. Der Schuldner, der die vorläufige Einstellung der Betreibung erstinstanzlich nicht habe erwirken können, müsse sich damit abfinden, dass ihm allein die Rückforderungsklage verbleibe. Dieser Ansicht kann sich das Obergericht nicht anschliessen. Das SchKG enthält keine Regelung über die Zulässigkeit kantonaler Rechtsmittel gegen vorsorgliche Massnahmen nach Art. 85a Abs. 2 SchKG. Aus dem Stillschweigen des Gesetzes zu dieser Frage ist der Schluss zu ziehen, dass die kantonalen Prozessordnungen diesbezüglich frei sind (Brönnimann Jürgen, Zur Klage nach Art. 85a SchKG ["Negative Feststellungsklage"], in: AJP 11/96 S. 1398; Schwander Ivo, Weitere Neuerungen in der SchKG-Revision [negative Feststellungsklage, Pfändungsverfahren], in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Referate der Tagungen vom 11./17./25.10.1996 in St. Gallen, Luzern und Landquart des Instituts für Verwaltungskurse der Uni St. Gallen, S. 9; Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 1-87, N 28 zu Art. 85a SchKG). Hätte der Gesetzgeber kantonale Rechtsmittel ausschliessen wollen, wäre dies ausdrücklich im SchKG statuiert, wie dies auch in Art. 265a Abs. 1 SchKG zum Rechtsvorschlagsverfahren im Rahmen der Feststellung neuen Vermögens der Fall ist (Brönnimann Jürgen, a.a.O., S. 1398). Demnach ist zu prüfen, welches Rechtsmittel die Luzerner Zivilprozessordnung gegen die vorläufige Einstellung einer Betreibung nach Art. 85a Abs. 2 SchKG vorsieht.
5.2. Die Vorinstanz hielt ohne nähere Begründung den Rekurs für zulässig. Nach § 258 ZPO ist der Rekurs in den vom Gesetz genannten Fällen und im Allgemeinen gegen Endentscheide unterer Instanzen im summarischen Verfahren zulässig. Eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift besteht nicht, weshalb nur zu prüfen ist, ob die vorläufige Einstellung der Betreibung einen rekursfähigen Summarentscheid darstellt. Unbestritten handelt es sich bei der vorläufigen Einstellung der Betreibung um eine bundesrechtlich geregelte vorsorgliche Massnahme. Solche fallen grundsätzlich unter § 225 ZPO (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 1 zu § 227), was bedeutet, dass das summarische Verfahren somit nur dann anzuwenden ist, wenn dies der Grosse Rat durch Grossratsbeschluss ausdrücklich be-stimmt. Das hat er bewusst nicht getan (vgl. Grossratsbeschluss über die Anwendung des summarischen Verfahrens bei bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten; SRL Nr. 260c), wurde doch der Grossratsbeschluss im Hinblick auf das Inkrafttreten des revidierten SchKG auf den 1. Januar 1997 geändert (vgl. Verhandlungen des Grossen Rates 2/1996 S. 569; Änderung vom 22.10.1996). Auf ein Versehen des Gesetzgebers zu schliessen, besteht keine Veranlassung, zumal das SchKG den Kantonen für die vorläufige Einstellung der Betreibung kein summarisches Prozessverfahren vorschreibt (Art. 25 SchKG). Auch besteht kein Grund, § 227 ZPO als ergänzendes Recht anzuwenden (vgl. Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 1 zu § 227 ZPO), da Art. 85a Abs. 2 SchKG selbst die Voraussetzungen und das Verfahren für die vorläufige Einstellung der Betreibung regelt. Das Gericht hat nach Eingang der Klage die Parteien anzuhören und die Beweismittel zu würdigen. Erscheint ihm die Klage als sehr wahrscheinlich begründet, stellt es die Betreibung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme vorläufig ein. Mit dem Erfordernis der Anhörung der Parteien ist klargestellt, dass die vorläufige Einstellung nicht superprovisorisch, d.h. dringlich (§ 231 ZPO) angeordnet werden kann, und mit der Formulierung "sehr wahrscheinlich begründet" wird eine neue Kategorie des Glaubhaftmachens eingeführt (vgl. Staehelin/Bauer/ Staehelin, a.a.O., N 20 f. zu Art. 85a SchKG). Typische Elemente der vorsorglichen Massnahme bzw. des summarischen Verfahrens nach kantonalem Recht sind damit durch das Bundesrecht ausgeschaltet, sodass von einem eigenständigen, bundesrechtlichen Verfahren zu sprechen ist. Ergeht die vorläufige Einstellung also nicht im summarischen Verfahren nach §§ 225 ff. ZPO, so ist der Rekurs unzulässig. Da die Appellation zweifellos nicht in Frage kommt, bleibt einzig die Nichtigkeitsbeschwerde (§§ 245 und 265 ZPO).