In einem arbeitsvertraglichen Streit kam die Vorinstanz zum Schluss, die Beklagte als Arbeitgeberin wäre grundsätzlich berechtigt gewesen, ihren Chef de Service fristlos zu entlassen, da dieser am 23. Februar 1998 gegen einen Gast tätlich vorgegangen sei. Allerdings habe sie das Recht zur fristlosen Kündigung verwirkt, weil sie diese erst am 9. März 1998 ausgesprochen habe. Auf Grund dessen wurde die Beklagte verpflichtet, dem Kläger neben dem Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist auch eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen. Das Obergericht bestätigte die Auffassung des Arbeitsgerichts bezüglich fristloser Entlassung und damit den Lohnanspruch des Klägers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Es sah jedoch von der Zusprechung einer Geldstrafe im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR ab.
Aus den Erwägungen:
Für den Fall, dass ihr das Obergericht in der Hauptsache nicht folge, stellte die Beklagte den Eventualantrag, dass sie dem Kläger zumindest keine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen habe. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe durch sein seit längerer Zeit immer wieder krass undiszipliniertes Verhalten und durch die ausschliesslich von ihm zu vertretenden Begleitumstände, unter denen die Kündigung habe ausgesprochen werden müssen, zweifellos jeden rechtlichen und/oder moralischen Anspruch auf eine Sonderentschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung verwirkt. Der Kläger hält dem entgegen, eine Veranlassung zur fristlosen Kündigung habe nicht bestanden. Die Beklagte sei deshalb zu Recht zur Bezahlung einer Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR verurteilt worden.
Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung kann der Richter den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt, die jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen darf (Art. 337c Abs. 3 OR). Aufgrund der Gesetzgebungsgeschichte ist umstritten, ob trotz der Kann-Vorschrift grundsätzlich immer eine Entschädigung zuzusprechen ist (Rehbinder, Berner Komm., N 8 zu Art. 337c OR; Staehelin, Zürcher Komm., N 15 zu Art. 337c OR; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N 10 lit.b zu Art. 337c OR; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N 8 zu Art. 337c OR). Das Bundesgericht hat seine Haltung, wonach nur in aussergewöhnlich gelagerten Fällen ausnahmsweise von einer Entschädigung abzusehen sei (BGE 116 II 301), inzwischen relativiert (JAR 1994 S. 235; 1995 S. 221; vgl. von Kaenel Adrian, Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung [Art. 337c Abs. 2 OR], Bern 1996, S. 68 Fn 267). Ausnahmen können sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben. Auf den Zuspruch einer Entschädigung ist zu verzichten, wenn besondere Umstände, die dem Arbeitgeber angesichts der Gesamtheit der Vorkommnisse nicht anzulasten sind, zur fristlosen Entlassung geführt haben. Selbst ein leichtes Fehlverhalten des Arbeitgebers kann durch besondere Umstände aufgewogen werden. So kann ein im Vergleich zum Fehlverhalten des Arbeitgebers erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers, das zwar für eine fristlose Entlassung gerade noch nicht ausreicht, die Zusprechung einer Entschädigung als stossend erscheinen lassen (JAR 1995 S. 221). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend zu bejahen. Im vorliegenden Fall war die fristlose Entlassung allein deswegen unzulässig, weil die Beklagte die Kündigung nicht ohne Verzug bzw. ohne Vorwarnung ausgesprochen hatte. Das Verhalten des Klägers hätte also grundsätzlich Anlass zur fristlosen Entlassung geben können. Insbesondere seine Weigerung, sich im Direktionsbüro zu melden, musste die Beklagte als Provokation empfinden, nachdem ihr Vertrauen bereits durch den Zwischenfall vom Vortag stark strapaziert worden war. Kann man noch ein gewisses Verständnis dafür haben, dass der Kläger den Arbeitsplatz am 7. März 1998 verlassen hat, gilt dies für sein Verhalten vom 8. März 1998 nicht mehr. Am 7. März 1998 stellte die Beklagte den Kläger vor den Gästen zum Vorfall vom 23. Februar 1998 zur Rede und hielt ihm sein falsches Verhalten vor, was dieser als Blossstellen vor aller Öffentlichkeit und den Mitarbeitern empfand. Er verlangte denn auch ausdrücklich, allfällige Probleme seien im Büro zu besprechen. Unverständlich ist es deshalb, dass er am darauf folgenden Tag der Aufforderung der Beklagten nicht nachkam, sich im Direktionsbüro zu melden. Seine Befürchtung, dort erneut zurechtgewiesen zu werden, berechtigte ihn jedenfalls nicht, sich dieser Aufforderung zu widersetzen. Indem er erneut den Arbeitsplatz verliess, angeblich weil die Beklagte die Annahme seiner Arbeitsleistung verweigert hatte, und sich zu Hause für allfällige Arbeitseinsätze zur Verfügung hielt und auch am 9. März 1998 nicht zur Arbeit erschien, brachte er das Fass zum Überlaufen. Er trägt somit ein beträchtliches Mitverschulden an der Eskalation. Vor diesem Hintergrund ist von einer Geldstrafe abzusehen. Die Appellation ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.
I. Kammer, 26. Juni 2000 (11 99 182)