Die Beklagte hat in einer Überbauung der Klägerin die Flachdächer erstellt. Nachdem Feuchtigkeitsschäden aufgetreten sind, hat die Klägerin eine vorsorgliche Beweisabnahme verlangt. Mit Entscheid vom 4. März 1997 hat der Amtsgerichtspräsident das Gesuch ohne Anhörung der Gegenpartei gutgeheissen. Nach Erlass des Summarentscheides hat die Beklagte am 14. März 1997 eine Eingabe an den Amtsgerichtspräsidenten gerichtet und sinngemäss die Änderung der Beweisanordnung beantragt. Der Amtsgerichtspräsident ist am 17. März 1997 auf die "Wiedererwägung" seines Entscheides nicht eingetreten, hat aber auf die Möglichkeit des Rekurses gegen den Beweisentscheid hingewiesen. In ihrem Rekurs beantragt die Beklagte, die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 17. März 1997 sei aufzuheben und die Sache zur Berücksichtigung der Einwendungen vom 14. März 1997 und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Aus den Erwägungen des Obergerichts:
5.1. Unbestritten ist, dass der Amtsgerichtspräsident berechtigt war, den angefochtenen Entscheid zu erlassen. Ebenso unbestritten ist die Einsetzung des Experten. Die Beklagte hält es auch für richtig, dass der Amtgerichtspräsident seinen Entscheid ohne Anhörung erlassen hat.
Sie wehrt sich nur (aber immerhin) gegen die unterbreiteten Fragestellungen, die ihrer Ansicht nach unzulässige rechtliche Implikationen enthalten.
5.2. Zunächst beruft sich die Beklagte auf das Recht, sich mit Anträgen an der Beweisabnahme beteiligen zu können, was sich nicht nur aus Art. 4 BV, sondern auch ausdrücklich aus dem Mitwirkungsrecht der Parteien im Beweisverfahren nach § 146 ZPO ergebe. Der Amtsgerichtspräsident hatte - wie bereits erwähnt - die vorsorgliche Beweisabnahme ohne Anhörung der Beklagten angeordnet. Diese Vorgehensweise entspricht der Regelung der alten Zivilprozessordnung. Nach § 223 aZPO war über das Gesuch sogleich ohne Einvernahme der Gegenpartei zu entscheiden. In diesem Zusammenhang gehört auch die Regel, wonach Einreden gegen den Beweis auf die Zeit vorbehalten seien, wo im künftigen Prozess der Beweis geltend gemacht werden will (§ 227 aZPO). Der Grundsatz der Nichtanhörung der Gegenpartei kennt sowohl die frühere als auch die heute geltende Zürcherische Zivilprozessordnung (Sträuli/Messmer, Komm. zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1982, N 1 zu § 233).
5.3. Der Grundsatz der Nichtanhörung der Gegenpartei im vorsorglichen Beweisabnahmeverfahren wurde in der neuen Luzerner Zivilprozessordnung vom 27. Juni 1994 fallengelassen. Die vorsorgliche Beweisabnahme ist nach der neuen Regelung im summarischen Verfahren durchzuführen (§ 228 ZPO); es gelten daher die allgemeinen Verfahrensvorschriften von §§ 230ff. ZPO. Es sind also nur zur Abwendung dringender Gefahr ohne Anhörung der Gegenpartei dringliche Anordnungen zu treffen (§ 231 Abs. 1 ZPO). Ansonsten erhält die Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme (§ 232 ZPO). Grundsätzlich ist Beweis vorsorglich nur abzunehmen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass eine spätere Beweisabnahme wesentlich erschwert oder unmöglich wäre (§ 228 ZPO). Das bedeutet indes keineswegs, dass in jedem Fall eine dringliche Anordnung erforderlich ist.
5.4. Die Regelung in der neuen Luzerner Zivilprozessordnung, wonach das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme der Gegenpartei zur Vernehmlassung zuzustellen ist, findet sich in leicht modifizierter Form auch in der geltenden Zivilprozessordnung für den Kanton Bern (Art. 224 ZPO). Es rechtfertigt sich daher, die von den bernischen Gerichten in jahrzehntelanger Praxis zu diesem Artikel entwickelten Grundsätze auf ihre Anwendbarkeit für die luzernische Zivilprozessordnung zu überprüfen. Auch nach der bernischen Praxis ist auf die Einholung einer Vernehmlassung nur in Ausnahmefällen zu verzichten, beispielsweise wegen akuter Beweisgefährdung (Leuch/Marbach/Kellerhals, Komm. zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, Bern 1995, N 3 zu Art. 224). Im vorliegenden Fall liegt keine akute Beweisgefährdung vor, und es hätte somit das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme der Beklagten zur Vernehmlassung zugestellt werden müssen. Diese hat ihre Einwände nun im Rekursverfahren vorgebracht, so dass dem formellen Anspruch auf Vernehmlassung Genüge getan ist (BGE 114 Ia 314 E. 4 lit. a).
5.5. Gemäss der bernischen Praxis kann der Beweisgegner im wesentlichen gegen die verlangte vorsorgliche Beweisabnahme nur vorbringen, der angerufene Richter sei örtlich (offensichtlich) oder sachlich nicht zuständig oder dem Gesuchsteller fehle ein rechtliches Interesse an der Beweisführung im Sinne von Art. 227 BEZPO. Die Expertenfragen werden vom Gesuchsteller und nicht vom Richter bestimmt, und der sich an der Beweisführung beteiligende Gesuchsgegner kann lediglich Zusatzfragen stellen (Leuch/Marbach/Kellerhals, a.a.O., N 1 und 3 zu Art. 224 BEZPO).
Die Beklagte hat gegen die Anordnung der Expertise, die Zuständigkeit des Amtsgerichtspräsidenten und das rechtliche Interesse der Gegenpartei nichts eingewendet. Sie anerkennt ausdrücklich das Recht der Klägerin auf Durchführung der vorsorglichen Beweisabnahme. Sie möchte hingegen die Unterbreitung von gewissen Fragen an den Experten verhindern, weil sie ihrer Meinung nach einen rechtlichen Inhalt beträfen.
Mit diesem Begehren ist sie jedoch nicht zu hören. Es widerspricht nämlich dem Zweck des summarischen Verfahrens im allgemeinen und jenem der vorsorglichen Beweisabnahme im besonderen, welche einer raschen und vorläufigen richterlichen Entscheidung dienen (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 1 zu Vorbemerkung §§ 225-244), über die Zulässigkeit von Expertenfragen ein Vernehmlassungsverfahren durchzuführen. Auch im ordentlichen Verfahren erlässt das Gericht den Entscheid über die zu unterbreitenden Expertenfragen, ohne dass der vom Richter genehmigte oder sogar aufgestellte Fragenkatalog den Parteien quasi zur Genehmigung vorzulegen wäre. Kommt hinzu, dass es sich inhaltlich um eine Beweisverfügung, d.h. um eine prozessleitende Entscheidung handelt, gegen die nach § 265 Abs. 2 ZPO nur bei drohendem nicht wiedergutzumachendem Nachteil selbständig die Nichtigkeitsbeschwerde zugelassen ist. Von einem solchen Nachteil kann vorliegend nicht die Rede sein, so dass der "Rekurs" auch nicht als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen wäre. Schliesslich wird die Beklagte im Rahmen des Beweiswürdigungsverfahrens in einem allfälligen Hauptprozess über die Beweistauglichkeit einzelner Fragen Ausführungen machen können. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme wird der Beweis bloss abgenommen, nicht aber gewürdigt. Letzteres ist ausschliesslich Sache des urteilenden Richters (Leuch/Marbach/Kellerhals, a.a.O., N 3 zu Art. 222 BEZPO).