Die ausländische Beklagte lieferte der Klägerin aufgrund eines Alleinvertriebsvertrags für die Schweiz 14000 Blutleitungen. Da die Klägerin sich weigerte, die Rechnung für die gelieferte Ware zu bezahlen, erwirkte die Beklagte beim Amtsgerichtspräsidenten die provisorische Rechtsöffnung. Die Klägerin macht im Aberkennungsprozess Schadenersatz wegen fehlerhafter Blutleitungen geltend.
Aus den obergerichtlichen Erwägungen:
Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Dabei muss die Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder den Umständen ergeben. Im Alleinvertriebsvertrag vom 1. Januar 1990 haben die Parteien weder eine Rechtswahl getroffen noch haben sie zu einem anderen Zeitpunkt eine ausdrückliche Vereinbarung über das anzuwendende Recht hinsichtlich des Alleinvertriebsvertrags abgeschlossen, etwas anderes wird von der Beklagten auch nicht behauptet. Es stellt sich somit lediglich die Frage, ob sich aus den Umständen eine Rechtswahl ergibt. Nach der Rechtsprechung kann nur dann aufgrund konkludenten Handelns auf eine Rechtswahl geschlossen werden, wenn angenommen werden muss, dass die Parteien im Bewusstsein des Problems tatsächlich ihre Rechtsbeziehung einem bestimmten Recht unterstellen wollten (BGE 111 II 179; 111 II 278 mit Hinweis auf BGE 82 II 552). Aus dem Umstand allein, dass sich die Klägerin im Rechtsöffnungsverfahren auf schweizerisches Recht berief, kann nicht geschlossen werden, dass sich beide Parteien auf die Anwendung schweizerischen Rechts geeinigt hätten. Somit hat das Gericht gemäss § 99 Abs. 1 ZPO das Recht von Amtes wegen anzuwenden, wobei es aufgrund der IPR Rechtssätze festzustellen hat, welches Recht anzuwenden ist (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 4 zu § 99).
Gemäss Art. 117 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist der zwischen den Parteien geschlossene Alleinvertriebsvertrag ein gemischter Vertrag mit Elementen des Agentur- und des Kaufvertrages. Zutreffend ist auch, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei gemischten Verträgen auf das Vertragselement abzustellen ist, welches eine dominierende Stellung einnimmt. Beim Alleinvertriebsvertrag steht das auftragsrechtliche Element im Vordergrund, weshalb grundsätzlich schweizerisches Recht anwendbar wäre. Mit Recht weist die Klägerin indessen darauf hin, dass Art. 1 Abs. 2 IPRG die Anwendung von Staatsverträgen vorbehält und diesen gegenüber nationalem Recht den Vorrang gibt. Es stellt sich damit die Frage, ob hinsichtlich des kaufrechtlichen Elementes des Alleinvertriebsvertrages das Wiener Kaufrechtsübereinkommen (WKR) zur Anwendung kommt, nachdem sowohl Italien als auch die Schweiz diesem Staatsvertrag beigetreten sind.
Überwiegen nach den Vorstellungen der Parteien andere als die typisch kaufrechtlichen Elemente, bleibt der Anwendungsbereich des Wiener Kaufrechtsabkommens verschlossen. Art. 3 Abs. 2 WKR nimmt von der Geltung des Wiener Kaufrechtsabkommens alle Verträge aus, in denen der Schwerpunkt der Pflichten des Verkäufers in der Ausführung von Arbeiten oder anderer Dienstleistungen besteht. Insbesondere gilt dies für den Vertriebshändlervertrag, den Franchisevertrag und sonstige Vertragsabsprachen, die eher auf die Ausgestaltung des Vertriebskonzepts, die Fixierung globaler Liefer- und Abnahmeverpflichtungen sowie sonstiger Rahmenbedingungen ausgerichtet sind. Für die anschliessend in Durchführung dieser Vertriebsverträge getätigten einzelnen Liefergeschäfte hingegen bleibt es grundsätzlich bei der Geltung des Wiener Kaufrechtabkommens (Friedrich Graf von Westphalen, Handbuch des Kaufrechtvertrages in den EG Staaten einschliesslich Österreich, Schweiz und UN-Kaufvertrag, Köln 1992, N 9 S. 9 f.). Mithin ist auf die im Rahmen des Alleinvertriebsvertrages durch die Klägerin gekauften 8000 arteriellen und 6000 venösen Blutleitungen das Wiener Kaufrechtsabkommen anzuwenden.
Gemäss Art. 38 WKR hat der Käufer die Ware innerhalb so kurzer Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlauben (Abs. 1). Wird die Ware umgeleitet oder von ihm weiterversandt, ohne dass er ausreichend Gelegenheit hatte, sie zu untersuchen, und kannte der Verkäufer bei Vertragsabschluss die Möglichkeit einer solchen Umleitung oder Weiterversendung oder musste er sie kennen, so kann die Untersuchung bis nach Eintreffen der Ware an ihrem neuen Bestimmungsort aufgeschoben werden (Abs. 3). - Gemäss Art. 39 Abs. 1 WKR verliert der Käufer das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet.
Die angemessene Rügefrist läuft mit der Erkennbarkeit der Vertragswidrigkeit, spätestens jedoch sobald der Käufer die Vertragswidrigkeit tatsächlich festgestellt hat. Die Erkennbarkeit ergibt sich insbesondere aus den Modalitäten der Untersuchungspflicht (Graf von Westphalen, a.a.O., N 129 zum UN Kaufrecht, S. 49). Bei der Beurteilung der Frage, ob die Klägerin die Rügefrist gemäss Art. 39 Abs. 1 WKR eingehalten hat, ist somit massgeblich, ab wann die von ihr behaupteten Mängel erkennbar waren.
Nach eigenen Angaben hat die Klägerin die Blutleitungen beim Eintreffen an ihrem Lagerort nicht untersucht. Die Klägerin beruft sich vielmehr darauf, dass die Beklagte gewusst habe, dass die gekaufte Ware weiterversandt würde. Ausserdem habe sie keine Gelegenheit gehabt, die Ware zu untersuchen. Da die medizinischen Verbrauchsmaterialien bis zum Gebrauch steril bleiben müssten, sei die Klägerin gezwungen gewesen, die gekauften Produkte in den verklebten Originalkartons verpackt an ihre Kunden weiterzuversenden. Sie habe diese medizinischen Verbrauchsmaterialien jeweils durch ihre Kunden, diesfalls das Inselspital Bern, untersuchen lassen müssen.
b) Eine Weiterversendung der Ware i.S. von Art. 38 Abs. 3 WKR liegt vor, wenn der Käufer oder beim Direktverkauf ein Abnehmer des Käufers die Ware nach Empfangnahme am Bestimmungsort weiterversendet. Der blosse Weiterverkauf ohne zusätzlichen Transport - wie er gerade im Einzelhandel anzutreffen ist, wo der Käufer die Ware zunächst auf das eigene Lager nimmt - fällt dagegen nicht unter Abs. 3. Die Tatsache des Weiterverkaufs, ohne dass der Käufer ausreichend Gelegenheit zur Untersuchung der Ware hatte, ist jedoch im Rahmen des Abs. 1 sowohl im Hinblick auf die Form der Untersuchung als auch vor allem im Hinblick auf die Dauer der Untersuchungsfrist zu berücksichtigen (von Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, München 1995, N 23 zu Art. 38 WKR).
Die Klägerin führt in ihrer Appellationsbegründung aus, dass die Lieferung der am 15. März 1993 bestellten Blutleitungen am 16. Juni 1993 erfolgt sei. Hierauf habe sie diese an ihre "schweizerischen Kunden" weiterverkauft. Aus der Appellationsbegründung geht ferner hervor, dass die Klägerin grosse Teile der am 16. Juni 1993 gelieferten Ware an Lager hielt. Die 11 aufgelegten Lieferscheine belegen ausserdem, dass die Klägerin dem Inselspital Bern die Blutleitungen in Mengen zwischen 20 und 150 Stück lieferte und in Rechnung stellte. Der Tatbestand der Weiterversendung i.S. von Art. 38 Abs. 3 WKR liegt somit in klarer Weise nicht vor. Daran ändert nichts, dass die Klägerin für die am 15. März 1993 bestellten Blutleitungen einen einzigen Kunden, nämlich das Inselspital Bern, gehabt haben soll. Massgeblich ist vielmehr, dass die Klägerin die Ware als Gesamtheit nicht weitergeleitet, sondern vielmehr einen bedeutend grösseren Teil der gelieferten Ware an Lager genommen hatte. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Ware habe sich in Verpackungen oder Behältnissen befunden, welche zum Schutze derselben für den Weitertransport erforderlich gewesen seien. Vielmehr ist die Tatsache, dass die Ware in Plastikbeuteln und Kartons verpackt war, im Hinblick auf die Form der Untersuchung und die Dauer der Untersuchungsfrist zu berücksichtigen (von Caemmerer/Schlechtriem, a.a.O., N 23 zu Art. 38 WKR). Dem Gesagten zufolge ergibt sich, dass die Einhaltung der Untersuchungsfrist unter Berücksichtigung von Art. 38 Abs. 1 WKR zu prüfen ist. Diese beginnt im allgemeinen mit der Lieferung, vorliegend also am 16. Juni 1993 zu laufen.
Selbst wenn es sich um eine Weiterversendung nach Art. 38 Abs. 3 WKR handeln würde, führte das zu keinem Aufschub des Beginns der Untersuchungsfrist. Umleitung und Versendung führen nämlich nur dann zu einem solchen Aufschub, wenn der Käufer vorher keine ausreichende Gelegenheit hatte, die Ware zu untersuchen. Ob dies der Fall ist, hängt einmal davon ab, wie lange sich die Ware vor der Weiterversendung beim Käufer befindet. Von besonderer Bedeutung ist aber vor allem die Art und Weise der Verpackung (von Caemmerer/Schlechtriem, N 25 zu Art. 38 WKR). Die Lieferung erfolgte am 16. Juni 1993. Gemäss Lieferscheinen erfolgten Lieferungen von der Klägerin an das Inselspital am 30.6. und 8./14./21./27.7. sowie 18./30.8. und 9./16.9.1993. Beim vorausgesetzten Umfang der Untersuchung (nachfolgend lit. c und d) bestand bis 26. Juni 1993 (nachfolgend lit. d) ausreichend Gelegenheit dazu, bevor die Ware dem Inselspital zuzustellen war (am 22.6.1993 lieferte die Klägerin dem Inselspital übrigens als Muster kostenlos drei Blutleitungen zur möglichst schnellen Prüfung und Bestätigung der Funktion).
c) Bei der Bestimmung der Fristdauer für die Untersuchung der Ware sind die Umstände des Einzelfalles und die angemessenen Möglichkeiten der Parteien heranzuziehen. Zu diesen Umständen gehört beispielsweise der Ort, an dem sich die Ware befindet, und die Art der Verpackung der Ware. Besondere Bedeutung kommt aber der Art der Ware zu (von Caemmerer/Schlechtriem, a.a.O., N 16 zu Art. 38 WKR). Bei Waren, bei denen durch Zeitablauf weder ein Verderb noch eine Veränderung ihrer Qualität zu besorgen ist, kann eine sofortige Untersuchung auf Anzahl und Gattungszugehörigkeit erwartet werden. Sofortige genauere Untersuchung hinsichtlich Qualitätsabweichungen sind jedoch nicht zumutbar, wenn andere Geschäfte den Käufer in Anspruch nehmen (von Caemmerer/Schlechtriem, a.a.O., N 15 bis 17 zu Art. 38 WKR). Mangels Vereinbarung oder Handelsbräuche muss der Käufer die Ware entsprechend ihrer Art, ihrer Menge, ihrer Verpackung und unter Berücksichtigung aller weiteren Umstände in angemessener Weise untersuchen. Grundsätzlich ist hier ein objektiver Massstab zugrunde zu legen. Die Untersuchung muss unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände geeignet sein, erkennbare Mängel zu offenbaren. Bei Lieferung grösserer Mengen muss der Käufer nicht die gesamte Ware untersuchen, sondern kann sich auf Stichproben beschränken. Soweit mit der Untersuchung ein Eingriff in die Substanz verbunden ist, muss der Käufer die Ware durch Besehen, Messen usw. untersuchen. Darüber hinaus sind auch hier Stichproben erforderlich, selbst wenn die untersuchte Ware dabei unbrauchbar wird. Die Zahl der Stichproben ist hier allerdings auf wenige Promille der Gesamtmenge zu beschränken. Dasselbe gilt für originalverpackte Ware, die durch Öffnen der Verpackung unverkäuflich wird (von Caemmerer/Schlechtriem, a.a.O., N 13 und 14 zu Art. 38 WKR).
Daraus ergibt sich, dass die oben umschriebene Untersuchungspflicht die Klägerin keineswegs davon entband, die bestellte und gelieferte Ware zu untersuchen. Vielmehr war sie verpflichtet, stichprobeweise die Kartonschachteln und die Plastikbeutel zu öffnen. Festzuhalten ist dabei, dass die Klägerin den Beweis schuldig geblieben ist, dass die Blutleitungen unverkäuflich geworden wären, wenn sie die Kartons zwecks Untersuchung geöffnet hätte. In ihrer Klage schreibt die Klägerin unter Ziff. 28 ausdrücklich, sie habe die gelieferten Kartons geöffnet und soweit erkennbar fabrikationsmängelfreie Blutleitungen aussortiert, um dem Inselspital mängelfreie Austauschware zu liefern. Daraus kann durchaus geschlossen werden, dass das Öffnen der Kartons einerseits ermöglichte, Mängel zu erkennen und andererseits, dass die Blutleitungen auch in geöffneten Kartons lieferbar waren. Ferner führt die Klägerin unter Ziff. 26 ihrer Klage aus, rund ein Viertel der dem Inselspital gelieferten Blutleitungen, welche aus der Lieferung vom 16. Juni 1993 stammten, seien mangelhaft gewesen. Es ist daher anzunehmen, dass stichprobenweises und auf wenige Promille beschränktes Öffnen der sterilen Plastikbeutel zur Erkennbarkeit der gerügten Mängel geführt hätte. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Klägerin verpflichtet war, die gelieferten Blutleitungen auf allfällige Vertragswidrigkeiten zu überprüfen, dazu auch die Möglichkeit hatte und im Rahmen der ausgeübten stichprobenweisen Untersuchung die gerügte Vertragswidrigkeit erkennbar gewesen wäre.
d) Es stellt sich weiter die Frage, wie lange die Untersuchungsfrist im vorliegenden Fall unter den gegebenen Umständen zu bemessen ist. Berücksichtigt man die grosse Menge der gekauften Ware, die Tatsache, dass die Ware in Kartons und sterilen Plastikbeuteln verpackt war, ferner dass es sich um dauerhafte Güter handelt, erscheint unter den gegebenen Umständen eine Untersuchungsfrist von zehn Tagen als angemessen. Die Klägerin selbst gibt an, dass die Untersuchung ihres Lagers - nachdem sie am 23. September 1993 mangelhafte Blutleitungen vom Inselspital zurückgenommen hatte - drei Arbeitstage in Anspruch genommen habe. Nach den unwidersprochenen Angaben der Klägerin traf die Ware am 16. Juni 1993 bei ihr ein. Somit endete die Untersuchungsfrist am 26. Juni 1993. Es ist infolgedessen davon auszugehen, dass die Klägerin die Vertragswidrigkeit ab 26. Juni 1993 hätte feststellen müssen. Ab diesem Zeitpunkt begann daher die Rügefrist gemäss Art. 39 WKR zu laufen.
e) Die Frist, innerhalb derer gerügt werden muss, wird unterschiedlich bemessen. Während die Rechtsordnungen des deutschen Rechtskreises eine unverzügliche bzw. sofortige Anzeige verlangen, genügt im angloamerikanischen und niederländischen Recht die Einhaltung einer "reasonable time" bzw. einer gebührenden Frist ab Entdeckung des Mangels (von Caemmerer/Schlechtriem, a.a.O., N 4 zu Art. 39 WKR). Wie bei dauerhaften Gütern im Normalfall die Frist zu bemessen ist, erscheint höchst unsicher. Deutsche Autoren wollen tendenziell einen Zeitraum von acht Tagen zugrunde legen. Auch die ersten deutschen Entscheidungen zum WKR weisen in diese Richtung. Wo aufgrund langjähriger Tradition im nationalen Recht auch eine Rüge erst mehrere Monate nach Entdeckung des Mangels als noch innerhalb angemessener Frist erhoben gilt - wie namentlich im US-amerikanischen Recht - dürfte diese Sichtweise auf die Auslegung des WKR durchschlagen. Will man allzugrossen Auslegungsdivergenzen vorbeugen, erscheint eine Annäherung der Standpunkte unabdingbar. Als grobem Mittelwert sollte man deshalb von ca. wenigstens einem Monat ausgehen (von Caemmerer/Schlechtriem, a.a.O., N 17 zu Art. 39 WKR). Angesichts der von den Autoren des Kommentars zum Einheitlichen UN-Kaufrecht aufgezeigten Unsicherheit über die Auslegung des Begriffes "angemessene Frist" erscheint es sinnvoll, dem begründeten Vorschlag dieser Autoren zu folgen und eine Rügefrist von einem Monat als angemessen zu betrachten. Daraus folgt, dass für die Klägerin die Rügefrist, nachdem sie am 26. Juni 1993 zu laufen begann (vgl. lit. c hiervor), Ende Juli 1993 abgelaufen war. Die am 6. Oktober 1993 erhobene Mängelrüge ist daher jedenfalls verspätet, selbst wenn man Prüfungs- und Rügefrist verdoppeln wollte. Die Klägerin hat daher gemäss Art. 39 Abs. 1 WKR das Recht verloren, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen. Sie verliert mithin sämtliche Rechtsbehelfe, die ihr nach Art. 45 WKR zugestanden wurden (von Caemmerer/Schlechtriem, a.a.O., N 30 zu Art. 39 WKR). Zu diesen Rechtsbehelfen gehören gemäss Art. 74 WKR namentlich auch Schadenersatzansprüche.
f) Die Klägerin macht schliesslich geltend, die Versäumung der Frist sei unschädlich, wenn dafür eine vernünftige Entschuldigung gemäss Art. 44 WKR vorläge. - Bei den behaupteten entschuldbaren Gründen geht die Klägerin indessen davon aus, dass die Untersuchungsfrist erst am 23. September 1993, d.h. am Tag zu laufen begann, als sie die behaupteterweise mangelhaften Blutleitungen vom Inselspital Bern in Empfang nahm. Nachdem aber entgegen der Auffassung der Klägerin die Untersuchungsfrist bereits am Tag der Lieferung, also am 16. Juni 1993, zu laufen begann, vermögen die von der Klägerin angeführten Gründe, wie namentlich, dass sie einen Kleinbetrieb führe und für die Untersuchung der Ware nicht eine volle Arbeitskraft einsetzen könne, die (verspätete) mehr als drei Monate nach Erhalt der Ware erhobene Rüge nicht zu entschuldigen.
g) Diesen Erwägungen zufolge ergibt sich, dass die Klägerin keine Schadenersatzansprüche erheben kann, welche sie mit der Kaufpreisforderung der Beklagten verrechnen kann. Die Aberkennungsklage ist daher im Betrage von Fr. 190306.25 nebst Zins zu 5% seit 31. Dezember 1993 abzuweisen.
(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Berufung und die staatsrechtliche Beschwerde am 3. September 1997 abgewiesen.)