Art. 324 Abs. 2, 337c Abs. 2 und 127 OR. Anrechnung von anderweitig verdientem Lohn eines freigestellten Arbeitnehmers. Verjährung des Rückzahlungsanspruchs des Arbeitgebers.
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Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten am 28. Juli 2000 auf den 30. September 2000 unter gleichzeitiger sofortiger Freistellung. Der Beklagte trat am 2. August 2000 eine neue Arbeitsstelle an. Mit Klage vom 12. Dezember 2005 forderte die Klägerin vom Beklagten die von ihr während der Freistellung geleisteten Lohnzahlungen zurück. Das Obergericht hiess die (im Appellationsverfahren modifizierte) Klage gut.
Aus den Erwägungen:
2.- Die Klägerin forderte vor Arbeitsgericht die Rückzahlung der eigenen Lohnzahlungen von Fr. 20'688.30. Vor Obergericht verlangt sie die Herausgabe des vom neuen Arbeitgeber geleisteten Lohnes von Fr. 18'523.10. Da beide Begehren auf dem gleichen Tatsachenkomplex beruhen, liegt keine unzulässige Klageänderung im Sinne von § 98 Abs. 1 und 2 ZPO vor. Zulässig ist auch die Reduktion des Forderungsbetrages in zweiter Instanz (§ 98 Abs. 3 ZPO).
3.- Vorerst ist zu prüfen, ob der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch zusteht.
3.1. Der freigestellte Arbeitnehmer muss sich anderweitig verdienten Lohn in analoger Anwendung von Art. 324 Abs. 2 oder Art. 337c Abs. 2 OR anrechnen lassen, falls keine andere Vereinbarung getroffen wurde und auch die Umstände des Falls den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung verzichtet worden (BGE 128 III 281, 128 III 220 E. 3b/cc, 118 II 140 ff.). Welche dieser beiden Bestimmungen Grundlage der Anrechnungspflicht bildet, muss nicht entschieden werden. Die Beurteilung, ob ein Rückzahlungsanspruch besteht (E. 3) und ob dieser verjährt ist (E. 4), hängt davon nicht ab.
Die Behauptungs- und Beweislast, dass keine Anrechnungspflicht besteht, obliegt dem Arbeitnehmer (Art. 8 ZGB).
3.2. Der Beklagte macht nicht geltend, dass die Klägerin anlässlich der Kündigung oder in einem späteren Zeitpunkt auf den Anrechnungsanspruch verzichtet habe. Die Kündigung vom 28. Juli 2000 spricht dieses Thema nicht an. Das spätere Schreiben der Klägerin vom 11. August 2000 enthält zwar die Passage "Solltest Du früher eine Anstellung finden, was wir Dir gönnen würden und auch im eigenen Interesse wäre, so werden wir Dir in keinem Falle behinderlich sein. Ausser der vertraglichen Geheimhaltungsklausel könntest Du ohne weiteres an jedem Ort arbeiten". Jedoch wird einleitend ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beklagte nicht für Dritte arbeiten dürfe, "zahlen wir doch noch Deinen Lohn für diese 2 Monate". Auch wenn dieses Schreiben inhaltlich nicht in allen Teilen kohärent erscheint, kann daraus jedenfalls kein klarer Wille der Klägerin zum Verzicht auf die Anrechnungspflicht des Beklagten erblickt werden (den dieser dann konkludent gemäss Art. 6 OR angenommen hätte). Denn für die Bejahung einer Verzichtsofferte seitens des Gläubigers bedarf es (zumindest wie hier bei einem Verzicht ohne entsprechende Gegenleistung) eindeutiger Anhaltspunkte (Aepli, Zürcher Komm., N 30 ff. zu Art. 115 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg.Teil, Bd. II, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz 3318). Diesen Anforderungen genügt das Schreiben vom 11. August 2000 nicht. Den Beklagten trifft damit die Anrechnungspflicht.
3.3. Der Beklagte bestreitet den eingeklagten Betrag masslich nicht.
Das Arbeitsgericht beurteilte die zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten nicht, da es die Klage wegen Verjährung abwies. Der Beklagte erneuerte diese Gegenforderungen in seiner Appellationsantwort nicht mehr. Im arbeitsgerichtlichen Rechtsmittelverfahren gilt - insbesondere bei einer anwaltlich vertretenen Partei - die Untersuchungsmaxime aufgrund der Mitwirkungspflicht der Parteien nur in einem sehr engen Rahmen (vgl. Staehelin, Zürcher Komm., N 32 und 35 zu Art. 343 OR; Brühwiler, Komm. zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N 10 zu Art. 343 OR). Auf die nur erstinstanzlich vorgebrachten und von der Klägerin bestrittenen Gegenforderungen ist daher nicht einzugehen.
Damit ist der Anrechnungsanspruch der Klägerin von Fr. 18'523.10 grundsätzlich ausgewiesen.
4.- Zu prüfen bleibt die Einrede der Verjährung. Streitig ist, ob der Anspruch des Klägers mit Ablauf eines Jahres (nach Art. 67 OR) oder mit Ablauf von zehn Jahren (nach Art. 127 OR) verjährt.
4.1. Rückerstattungsansprüche können aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen (vgl. BGE 114 II 156 E. 2c/aa), was für die Verjährungsfrist von Bedeutung ist. Diese richtet sich nach Art. 127 ff. OR bei Verträgen oder nach Art. 60 OR, wenn die Forderung auf einer unerlaubten Handlung beruht, oder nach Art. 67 OR bei Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung. Da eine unerlaubte Handlung von vornherein auszuschliessen ist, beruht der eingeklagte Anspruch entweder auf Vertrag oder auf ungerechtfertigter Bereicherung.
Die Anwendung der Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung im Zusammenhang mit einem bestehenden Vertragsverhältnis ist weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung allgemein und klar umschrieben. In der neueren Lehre und Rechtsprechung ist aber eine generelle Tendenz ersichtlich, Ansprüche vermehrt auf vertragliche denn auf bereicherungsrechtliche Grundlage zu stützen. Dies schränkt den Anwendungsbereich des Bereicherungsrechts ein (BGE 126 III 121 f. E. 3b und c).
Bei der Bestimmung der Rechtsnatur muss jeder Anspruch einzeln geprüft werden. Einzig aus dem Umstand, dass die Parteien durch einen Vertrag gebunden sind, lässt sich noch nicht schliessen, dass alle Ansprüche, die sie gegeneinander geltend machen können, einen vertraglichen Charakter aufweisen. So kann, wer mehr geleistet hat, als vertraglich geschuldet, den Differenzbetrag nur über das Bereicherungsrecht zurückfordern (BGE 127 III 426 E. 3c/bb; Urteil des Bundesgerichts 4C.212/2002 vom 19.11.2002 E. 4.2; Gauch/Aepli/Stöckli, Präjudizienbuch zum OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N 1 Vorbemerkungen Art. 62-67). Ebenso kommen die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung dann zur Anwendung, wenn der Arbeitgeber nach Vertragsende den Lohn weiterhin ausrichtet (JAR 1991 S. 126).
4.2. Ist bei der Freistellung einerseits der Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung verpflichtet (Art. 324 Abs. 1 OR) und hat sich anderseits der Arbeitnehmer anderweitig Erworbenes anrechnen zu lassen (E. 3.1), handelt es sich in beiden Fällen um Obligationen, die direkt dem Arbeitsvertrag bzw. der gesetzlichen Regelung über den Arbeitsvertrag entspringen. Die Klägerin macht damit eine Forderung geltend, die ihr das Arbeitsrecht gewährt und die zum Ziel hat, das Gleichgewicht zwischen (zweifach bezahltem) Lohn und (einmal geleisteter) Arbeit wiederherzustellen. Zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien und dem klägerischen Rückforderungsanspruch besteht demnach ein funktionaler Zusammenhang. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin den vertraglich geschuldeten Lohn Ende Monat auszurichten hatte, um nicht in Zahlungsverzug zu kommen (Art. 323 Abs. 1 OR). Folglich zahlte sie weder irrtümlich noch ohne Rechtsgrund. Sie überwies lediglich den vertraglich geschuldeten Lohn, bis sie Kenntnis über Bestand und Umfang einer Drittleistung erhielt, was ihr erlaubte, ihre Rückerstattungsansprüche zu beziffern. Es wäre daher systemwidrig, für die Qualifikation und die damit verbundenen Modalitäten solcher Ansprüche auf den ausservertraglichen Rechtstitel der ungerechtfertigten Bereicherung zu greifen. Hätte der Gesetzgeber diese Ansprüche den Bestimmungen der ungerechtfertigten Bereicherung unterstellen wollen, hätte er dies ausdrücklich festlegen müssen (vgl. z.B. Art. 119 Abs. 2 OR, der für die Rückforderung der bereits empfangenen Vertragsleistung explizit auf die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung verweist). Nachdem er dies im Rahmen der Art. 324 und 337c OR aber nicht getan hat, bleibt es bei der Anwendung der arbeitsvertraglichen Regeln. Damit ist die Klage vertraglicher Natur, was einen Anspruch aus OR 62 ff. ausschliesst.
4.3. Es stellt sich noch die Frage, ob die Sondernorm des Art. 128 Ziff. 3 OR zur Anwendung gelangt, die für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis im Unterschied zur allgemeinen Regel in Art. 127 OR eine kürzere Verjährungsfrist von fünf Jahren vorsieht. Art. 128 Ziff. 3 OR betrifft indessen nicht die Forderungen des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer, sondern solche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Die Forderung der Klägerin verjährt somit nach Ablauf von zehn Jahren (Art. 127 OR).
4.4. Die anrechnungspflichtigen Lohnzahlungen erfolgten im Jahr 2000. Der eingeklagte Anspruch ist demnach nicht verjährt.
I. Kammer, 14. März 2007 (11 06 167)