Art. 337 OR. Der Arbeitgeber muss sich so organisieren, dass die fristlose Entlassung auch bei unvorhergesehenen Abwesenheiten der Entscheidungsträger innert kurzer Frist ausgesprochen werden kann.
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Die Klägerin war seit 12. Juni 1989 bei der Beklagten angestellt, zuletzt als Gruppenleiterin in der Abteilung "Retouren". Am 17. Oktober 2003 wurde sie fristlos entlassen. Ihr wurde vorgeworfen, zu ihrem persönlichen Vorteil in zwei Etappen einen Retourenbetrug versucht zu haben, indem sie qualitativ einwandfreie Hosen als "defekt/Flecken" bezeichnet habe, um diese zu einem symbolischen Preis beziehen zu können. Die Klägerin wehrte sich dagegen und verlangte von der Beklagten den fehlenden Lohn für die ordentliche Kündigungsfrist und eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Es hielt den Retourenbetrug als erwiesen. Den Einwand der Klägerin, die Be-klagte habe die fristlose Kündigung erst acht Tage nach dem Vorfall und somit zu spät aus-gesprochen, wies es ab. Das Obergericht hiess die dagegen erhobene Appellation gut.
Aus den Erwägungen:
3.1. Der versuchte Retourenbetrug ereignete sich am Donnerstag den 9. Oktober 2003. Die fristlose Entlassung wurde am Freitag den 17. Oktober 2003 ausgesprochen. Zählt man das arbeitsfreie Wochenende ab (BGE 93 II 19), liegen zwischen dem Fehlverhalten der Klägerin und der Entlassungserklärung der Beklagten sechs Arbeitstage. Damit ist die in der Praxis zugelassene Bedenkzeit von gewöhnlich zwei bis drei Tagen erheblich überschritten. Zu prüfen ist, ob besondere Umstände vorlagen, die eine längere Erklärungsfrist rechtfertigen.
3.2. Die Beklagte erklärt die benötigte Zeit mit der Grösse ihres Betriebes, den internen Strukturen, der enormen Belastung wegen der bevorstehenden Integration/Fusion zwischen der X. AG und Z. AG sowie den unvorhergesehenen Abwesenheiten der Entscheidungsträ-ger. Im Wesentlichen schildert sie den Ablauf der Geschehnisse wie folgt: Am Donnerstag, 9. Oktober 2003, habe die Klägerin unter bewusster Umgehung des ordentlichen Betriebsab-laufes fehlerfreie Ware im Ladenlager zu beziehen versucht. Die stellvertretende Abteilungs-leiterin A. habe den Betriebsleiter B. wegen seiner Abwesenheit (Todesfall in der Familie) erst am Montag, 13. Oktober 2003, darüber informieren können. Am Dienstag, 14. Oktober 2003, sei der Abteilungsleiter des Ladenlagers, C., aus den Ferien zurückge-kehrt. B. habe ihn über den Vorfall informiert und über die Praxis des Warenbezuges im La-denlager befragt. D., Stellvertreter von C., und A. seien ebenfalls befragt worden. Am Nach-mittag sei der Personalverantwortliche F. von B. informiert worden. Der Geschäftsführer G. sei am Dienstagnachmittag und am Mittwoch, 15. Oktober 2003, den ganzen Tag abwesend gewesen. Er habe deshalb erst am Donnerstag, 16. Oktober 2003, über den Vorfall und das Resultat der Abklärungen informiert werden können. Noch am selben Tag sei eine Sitzung der drei Entscheidungsträger (Geschäftsführer, Betriebsleiter und Personalverantwortlicher) durchgeführt und die grundsätzliche Entscheidung der fristlosen Entlassung gefällt worden. Die Klägerin sei am Nachmittag des 16. Oktobers 2003 wegen Krankheit abwesend gewe-sen. Unmittelbar nach Arbeitsbeginn am 17. Oktober 2003 sei ihr Gelegenheit eingeräumt worden, in einem persönlichen Gespräch zum Vorfall Stellung zu nehmen. Da sie weiterhin geleugnet habe, sei ihr der Entscheid der fristlosen Kündigung mitgeteilt worden.
3.3. Das Arbeitsgericht kam zum Schluss, die fristlose Kündigung sei zwar eher spät, aber unter den gegebenen Umständen gerade noch rechtzeitig erfolgt. Es berücksichtigte dabei vor allem den Umstand, dass bei juristischen Personen generell, bei der Beklagten als Akti-engesellschaft mit vielen Mitarbeitern im Besonderen, der Willensbildungsprozess aufwändi-ger sei.
3.4. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, deren Entscheidungsprozesse infolge ihrer Kompetenzordnung längere Zeit in Anspruch nehmen, kann die Willensbildungsfrist bis zu einer Woche reichen (Rehbinder, Berner Komm., N 16 zu Art. 337 OR; Staehelin, Zürcher Komm., N 35 zu Art. 337 OR; JAR 1997 S. 209). Die "zeitraubende" Struktur muss allerdings objektiv begründet sein. Vorliegend fällt auf, dass der Willensbildungsprozess durch die Ku-mulation von Abwesenheiten der Entscheidungsträger verzögert worden ist. Ohne diese Ab-wesenheiten wäre die Entscheidung offensichtlich früher gefällt worden. Es bleibt somit zu prüfen, ob diese Abwesenheiten gleichsam zu Lasten der Klägerin oder zu Lasten der Be-klagten gehen.
3.4.1. Die fristlose Kündigung muss ohne Verzug nach Kenntnis des massgeblichen wichti-gen Grundes erklärt werden. Das bedeutet für eine Unternehmung von der Grösse der Be-klagten, dass sie sich Strukturen geben muss, die auch bei mehreren Abwesenheiten für dringende Fälle eine "sofortige" Entscheidung gewährleisten. Das "sofortig" kann sich bei der Grösse der Beklagten durchaus etwas hinausschieben. Allerdings ist die Unternehmsleitung unter dem Gesichtspunkt von Art. 337 OR gehalten, für den Fall von Abwesenheiten Vertre-tungsmechanismen vorzusehen.
3.4.2. Das Vertrauensverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin ging durch ein Einzelereignis zu Bruch. Der Vorwurf an die Adresse der Klägerin war von Anfang an klar. Sie versuchte unter Umgehung der vorgeschriebenen Arbeitsabläufe vergünstigt fehlerfreie Ware zu beziehen. Wären der Abteilungsleiter des Ladenlagers C. sowie die Entscheidungs-träger (Geschäftsführer G., Betriebsleiter B. und Personalleiter F.) alle am 9. Oktober 2003 anwesend gewesen, hätte die fristlose Entlassung umgehend ausgesprochen werden kön-nen und müssen. Nur die Abwesenheiten von C., B. und G. je aus eigenem Grund und teil-weise zu verschiedenen Zeiten verzögerten die Entscheidung und nicht etwa ein komplexer Entscheidungsprozess. Dass die Beklagte den Vorfall und auch die Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften genau abklären wollte, ist ihr nicht vorzuwerfen. Im Gegenteil; dazu war sie auch mit Blick auf das langjährige, tadellose Arbeitsverhältnis mit der Klägerin verpflichtet. Es ist zudem nachvollziehbar, dass sich der noch junge Stellvertreter von C., D., über die korrekten Abläufe bei Retouren und eine allenfalls bestehende stillschweigende Praxis nicht im Klaren war, weshalb auch verständlich ist, dass die Beklagte den Abteilungsleiter darüber befragen wollte. Da dessen Rückkehr aus den Ferien kurz bevorstand und ein arbeitsfreies Wochenende dazwischen lag, ist begreiflich, dass die Beklagte die Rückkehr von C. abwar-tete, obwohl die Auskunft auch telefonisch hätte eingeholt werden können und bei einer län-geren Abwesenheit wegen der Dringlichkeit auch hätte eingeholt werden müssen. Demge-genüber ist auch mit Rücksicht auf die praktischen Erfordernisse des Alltags- und Wirt-schaftslebens nicht mehr verständlich, weshalb die Entscheidung zur fristlosen Entlassung nicht unmittelbar nach der Befragung von C. am 14. Oktober 2003 getroffen und der Klägerin mitgeteilt worden ist. Es sind keine objektiven Gründe ersichtlich, die im Anschluss an die Abklärungszeit noch eine Überlegungsfrist rechtfertigen könnten, zumal die Beklagte schon in ihrem Personalreglement die fristlose Entlassung bei Unehrlichkeit in generell-abstrakter Form androht. Nachdem feststand, dass keine abweichende Praxis gegenüber dem vorge-schriebenen Arbeitsablauf bei Retouren bestand, hätte die Beklagte sofort reagieren müs-sen. Soweit ersichtlich, waren am Vormittag des 14. Oktober 2003 alle Entscheidungsträger anwesend; wenn nicht, hätten spätestens dann Vertretungsmechanismen greifen müssen. Andernfalls würde der Zeitpunkt der fristlosen Entlassung von Zufälligkeiten (Abwesenheiten) abhängen, was mit der fristlosen Kündigung als Ausdruck eines sofortigen und endgültigen Vertrauensbruchs nicht vereinbar ist. Indem die Beklagte wegen der Abwesenheit ihres Ge-schäftsführers G. (im Übrigen nicht wegen der Fusion) noch länger zuwartete, verwirkte sie das Recht zur fristlosen Entlassung. Es wäre ihr zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zu beenden, zumal sie die Klägerin auch nach dem Vorfall bis 17. Oktober 2003 weiter arbeiten liess.
I. Kammer, 28. Juni 2005 (11 04 136)