Art. 320 Abs. 2 OR. Der Arbeitsvertrag gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegen nimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Auf den Willen der Parteien kommt es dabei nicht an.
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Der Kläger forderte von der Beklagten Lohn für "Abklärungsarbeiten", die er für die Beklagte geleistet habe. Das Arbeitsgericht trat auf die Klage nicht ein, da das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht den Vorschriften über den Arbeitsvertrag unterstellt werden könne. Im Rahmen des Rekursverfahrens gegen diesen Entscheid hatte die I. Kammer des Obergerichts zu beurteilen, ob ein Arbeitsvertrag vorliege und das Arbeitsgericht die Zuständigkeit zu Unrecht verneint habe.
Aus den Erwägungen:
Das Arbeitsgericht hat richtig erwogen, dass das Element der Lohnzahlung ein begriffsnotwendiges Element des Arbeitsvertrages darstellt. Dazu hat es im Wesentlichen festgehalten, die Beklagte habe sich dem vom Kläger beantragten Abschluss einer Entschädigungsvereinbarung ausdrücklich oder doch mindestens stillschweigend widersetzt. Unter diesen Umständen könne die Vermutung von Art. 320 Abs. 2 OR nicht Platz greifen, weil auf Grund der Umstände nicht anzunehmen sei, dass die Arbeitsleistung des Klägers entgeltlich gewesen sei.
Dem hält der Kläger entgegen, die Diskussion über einen schriftlichen Arbeitsvertrag und die ausstehenden Lohnzahlungen sowie über die Möglichkeit eines Lohnvorschusses sei seitens der Beklagten mit dem Hinweis verunmöglicht worden, keine Zeit dafür zu haben. Aus diesem Verhalten könne nicht geschlossen werden, die Beklagte habe sich "dem Abschluss einer Entschädigungsvereinbarung (¿) ausdrücklich oder stillschweigend widersetzt".
Die Beklagte bestreitet die klägerische Version. Vielmehr habe sie klargemacht, dass die Voraussetzungen für eine entsprechende Diskussion noch nicht gegeben seien. So sei wiederholt auf die ursprüngliche Vereinbarung hingewiesen worden, wonach erst bei Vorliegen von positiven Abklärungsergebnissen ein vertragliches Mandatsverhältnis auf Kommissionsbasis in Frage käme.
3.1.
Der Kläger führte in der Klagebegründung aus, die Beklagte habe das Thema Lohn und Mitarbeitervertrag, obwohl von ihm immer wieder darauf angesprochen, nicht mehr diskutiert bzw. diskutieren wollen. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2004 bestätigte die Beklagte wohl, dass eine "mögliche Mitarbeit ... ab 1.1.03 in Gesprächen stehe(n)". Ob es sich dabei um einen Verschrieb in der Monatsangabe - so der Kläger - oder in der Jahreszahl - so die Beklagte - handelt, kann dahingestellt bleiben. Denn auch am 20. Februar 2004 waren die "Probleme, Vertrag, Lohnzahlungen, Vorschuss", wie der Kläger selber rapportierte, immer noch offen. Ihm war demnach bewusst, dass hinsichtlich der hier interessierenden Lohnfrage (noch) keine übereinstimmenden Willenserklärungen ausgetauscht worden waren. Mit anderen Worten lag, wie schon das Arbeitsgericht festgestellt hat, ein offener Dissens vor. Nachdem sich dieser auf einen wesentlichen Vertragspunkt bezieht (vgl. E. 3 vorne), ist in dieser Hinsicht kein Arbeitsvertrag zustande gekommen (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg.Teil, Bd. I, 8. Aufl., N 327 f.). Art. 320 Abs. 2 OR bestimmt jedoch, dass der Arbeitsvertrag auch dann als abgeschlossen gilt, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegen nimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Auf den Willen der Parteien kommt es dabei nicht an. Die Bestimmung greift Platz, auch wenn die Parteien sich etwas ganz anderes oder überhaupt nichts vorgestellt haben. Massgebend ist nur der objektive Tatbestand. Dieser ist erfüllt, wenn die Arbeit vom Arbeitgeber entgegengenommen worden ist (im Internet veröffentl. BGE 4C.307/2001 vom 14. März 2002 E. 2a m.H. auf die Lehre).
3.1.1.
Es ist somit zu prüfen, ob vorliegend ein Organ der Beklagten oder eine mit Vertretungsmacht für die Beklagte ausgestattete Person die Arbeit des Klägers entgegengenommen hat. Im Vordergrund stehen die im Handelsregister des Kantons Luzern eingetragenen M. und Z.
3.1.2.
Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Kläger Vorbereitungs- resp. Abklärungsarbeiten getroffen hat. Ebenso räumt sie ein, dass der Kläger die Ergebnisse seiner Abklärungen regelmässig M. bzw. Z. präsentierte. Anerkanntermassen unternahmen M., Z. und der Kläger denn auch am 24. November 2003 im Rahmen dessen Abklärungstätigkeit eine Geschäftsreise nach Italien. Damit ist das Erfordernis der Entgegennahme der Arbeit durch die Beklagte offensichtlich gegeben. Dass es sich "lediglich" um Abklärungsarbeiten handelte, hilft dieser nicht weiter; ebenso wenig die Behauptung, die Ergebnisse seien unbrauchbar gewesen. Arbeit ist Arbeit und ob es durch die Arbeitsleistung zu einem bestimmten Arbeitserfolg kommt, ist gleichgültig (Rehbinder/Portmann, Basler Komm., N 7 zu Art. 319 OR; Rehbinder, Berner Komm., N 2 und 5 zu Art. 319 OR; Staehelin/Vischer, Zürcher Komm., N 5 und 7 zu Art. 319 OR).
3.1.3.
Im vorliegenden Fall hat der Kläger mehr als ein halbes Jahr (August 2003 bis anfangs April 2004) im Sinne der voranstehenden Erwägung für die Beklagte gearbeitet; nach seinen Angaben, welche von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen werden, ab dem Monat Dezember 2003 zu 100 %. Er hat es damit der Beklagten erspart, für die Abklärungsarbeiten eine Drittperson als Arbeitskraft anzustellen. Gleichzeitig hat die Arbeit ein Mass erreicht, das ohne weiteres als über blosse "Bewerbungsbemühungen" hinausgehend betrachtet werden muss (vgl. JAR 2000 S. 110 E. 2b, 1981 S. 222 f.).
3.2.
Nach dem Gesagten war die Leistung des Klägers nur gegen Entgelt zu erwarten. Der vorinstanzlichen Konklusion, es fehle an der Voraussetzung der Entgeltlichkeit, kann also nicht gefolgt werden.
Das Arbeitsgericht hat im Weiteren die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation, welche - auch im Rahmen von Art. 320 Abs. 2 OR - ein erforderliches Kennzeichen eines Arbeitsvertrages darstellt, verneint. Zum einen seien die Ausführungen der Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung, der wöchentliche Termin sei zwischen den Parteien vereinbart, also nicht einseitig festgelegt gewesen, und der fragliche Abfahrtstermin (Betriebsbesuch in Italien) habe sich aus sachlichen Gründen ergeben, nicht bestritten, so dass nicht von der Ausübung eines Weisungsrechts durch die Beklagte gesprochen werden könne. Zum andern sei den zahlreichen vom Kläger aufgelegten Urkunden gerade nicht zu entnehmen, dass er auf Aufforderung oder Weisung der Beklagten hin aktiv geworden sei. Hinzu komme, dass der Kläger von der Beklagten auch gemäss eigenen Angaben keinen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt erhalten habe.
Der Kläger bringt dagegen hauptsächlich vor, es möge zutreffen, dass die Terminverschiebung von den Fakten her so vorgegeben gewesen sei. Dies ändere aber nichts an der Tatsache, dass es die Beklagte gewesen sei, welche diese Fakten geschaffen habe, und er sich als Arbeitnehmer nach den gestützt darauf erlassenen Weisungen der Beklagten zu richten gehabt habe. Entsprechend könne ihm, der juristisch nicht gewandt sei und vorinstanzlich ohne anwaltschaftliche Vertretung prozessiert habe, die fehlende Bestreitung nicht ernsthaft zum Vorwurf gemacht werden. Dass der wöchentliche Termin zwischen den Parteien vereinbart worden sei, erweise sich nur insofern als richtig, als er sich Ende September/anfangs Oktober 2003 einverstanden erklärt habe, jeweils am Mittwoch eine solche Besprechung abzuhalten. Aus dem E-Mail vom 20. Januar 2004 ergebe sich denn auch mit aller Klarheit, dass er bis zum Ende seiner Tätigkeit für die Beklagte angehalten worden sei, den Mittwoch als fixen Besprechungstag für Stahlangelegenheiten frei zu halten. Per 1. April 2004 sei ihm sodann ein Büro am Sitz der Beklagten zugewiesen worden. Zudem sei er angehalten worden, zusammen mit C. dafür besorgt zu sein, dass die Büros zwischen 08.00 - 12.00 Uhr und zwischen 13.30 - 17.00 Uhr besetzt seien. Soweit er sich während dieser Zeit auswärts aufgehalten habe, habe er sich bei der Sekretärin abmelden müssen.
Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger die Terminverschiebung hätte ablehnen können, wenn er es vorgezogen hätte, alleine zu fahren. Es habe diesbezüglich keinerlei Verpflichtung bestanden. Die festen Begegnungszeiten seien auf Wunsch des Klägers vereinbart worden. Dieser habe selbstverständlich das Bedürfnis gehabt, die Ergebnisse seiner Abklärungen mitzuteilen. Aus dem E-Mail vom 20. Januar 2004 lasse sich denn auch nichts anderes ableiten, als dass der Kläger sich an die auf seinen Wunsch getroffene Vereinbarung zu halten habe. Ebenso sei es Wunsch des Klägers gewesen, bei ihr ein Büro zu beziehen. Irgendwelche Präsenzzeiten oder eine Abmeldepflicht habe es nicht gegeben.
4.1.
Neben umfassenden Weisungs- und Kontrollbefugnissen, die dem Gläubiger der Arbeitsleistung vertraglich eingeräumt sind oder von ihm tatsächlich ausgeübt werden, sprechen u.a. folgende Indizien für eine arbeitsvertragliche Eingliederung: wenn der Arbeitsleistende geringe Freiheit in der Ausgestaltung der Arbeit geniesst, an vorgeschriebene Arbeitszeiten gebunden ist, einen Arbeitsplatz zugewiesen erhält, kein Unternehmerrisiko trägt, mit Arbeitsgeräten und Material ausgerüstet wird oder wenn er vollzeitlich oder vorwiegend für einen Vertragspartner tätig ist. Indizien gegen eine Eingliederung bilden namentlich die Tragung eines Unternehmerrisikos und die Bildung einer eigenen Arbeitsorganisation (eigene Betriebsstätte, Betriebskapital, Mitarbeiter, Werbung, Buchhaltung). Von untergeordneter Bedeutung sind die öffentlichrechtliche, insbesondere sozialversicherungsrechtliche Qualifika-
tion des Rechtsverhältnisses sowie dessen Bezeichnung durch die Parteien (Rehbinder/ Portmann, Basler Komm., N 15 zu Art. 319 OR; vgl. zum Ganzen auch Staehelin/Vischer, Zürcher Komm., N 29 und 30 zu Art. 319 OR).
4.1.1.
Das vom Kläger ins Recht gelegte E-Mail vom 20. Januar 2004 ist unmissverständlich im Befehlston gehalten. Darin hielt Z. den Kläger an, künftig den fixen mittwöchlichen Besprechungstermin einzuhalten, "d.h. dass Sie Ihre Termine entsprechend anpassen müssen". Die Erklärung der Beklagten, dass der Kläger damit lediglich angehalten worden sei, sich an die auf seinen eigenen Wunsch getroffene Vereinbarung - sich jeweils mittwochs auszutauschen - zu halten, überzeugt nicht. Sowohl Formulierung als auch Tonlage lassen dem Kläger keine andere Wahl (mehr), als stets am Mittwoch Bericht zu erstatten. Sie bringen ein "Overruling" des (ursprünglich) Vereinbarten zum Ausdruck. Auch im E-Mail vom 28. Januar 2004, in welchem es um die Abfahrtszeit betreffend eine Geschäftsreise geht, wird von "müssen" gesprochen. Dieses E-Mail wurde jedoch nicht von Z. selber verfasst, weshalb es kaum aussagekräftig ist. Demgegenüber erweckt die Visitenkarte, welche die Beklagte für den Kläger drucken liess, den Anschein, dass dieser Angestellter der Beklagten ist resp. war, und lässt nicht ein "vertragliches Mandatsverhältnis auf Kommissionsbasis", d.h. das Tragen eines Unternehmerrisikos vermuten. Auf jeden Fall fehlt eine entsprechende Klarstellung, wie sie üblicherweise - zu denken ist etwa an die Versicherungsbranche - vorgenommen wird. Auch mit dem Empfehlungsschreiben der Beklagten vom 23. Oktober 2003 zu Handen des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums wird der Eindruck vermittelt, dass es um ein Anstellungsverhältnis geht. So ist darin von "Mitarbeit" und der "Übernahme der Verantwortung" für den Aufbau des Marktes in der Schweiz und im angrenzenden Ausland die Rede, was sprachlich und im allgemeinen Kontext - der Verfasser des besagten Schreibens ist immerhin promovierter Jurist - ein Arbeitsverhältnis und nicht eine "freie Aussendiensttätigkeit auf Kommissionsbasis" indiziert. Wie bereits in E. 3.1.3 ausgeführt, war der Kläger ab dem Monat Dezember 2003 vollzeitlich für die Beklagte tätig. Unbestritten ist auch, dass die Beklagte den Kläger mit einem Geschäftsauto, einem Natel und einem Laptop ausrüstete sowie für die Spesen aufkam. Die Zeugin L. verneinte, dass für den Kläger bei der Beklagten ein Büro eingerichtet worden sei. Ebenso wenig habe er sich bei ihr an- oder abmelden müssen. Ob dem Kläger zusammen mit C. ein Büro zur Verfügung gestellt wurde, wusste sie nicht. Der Zeuge C. gab zu Protokoll, dass er nicht sagen könne, ob die Beklagte es gewünscht habe, dass der Kläger in ihren Geschäftsräumen einen Arbeitsplatz habe. Der Kläger habe dort jederzeit im Büro arbeiten können wie alle anderen Mitarbeiter auch. Der Kläger sei bei der Beklagten erschienen und habe von seinem Arbeitsplatz Gebrauch gemacht. Dieser sei mit den notwendigen Utensilien ausgerüstet gewesen, die allen zur Verfügung gestanden hätten. Persönliche Sachen des Klägers seien nicht dort gewesen. Bei der Beklagten gebe es ein Reglement, zu welchen Zeiten man im Büro sein müsse. Dieses Reglement gelte grundsätzlich für alle, ausser wenn man im Aussendienst tätig sei. Er (der Zeuge) sollte sich, wenn er das Büro verlasse, beim Sekretariat abmelden. Dies gelte für jeden Mitarbeiter. Es sei schwierig zu sagen, ob dies auch für den Kläger gegolten habe. Ob dieser sich an- oder abgemeldet habe, könne er nicht sagen, da das Sekretariat einen Stock höher liege. Der Kläger sei unregelmässig ins Büro gekommen. Was er in der übrigen Zeit gemacht habe, z.B. Aussendienstarbeit, könne er nicht sagen.
4.1.2.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Beklagte einerseits den Gang der klägerischen Arbeit unmittelbar beeinflusste, indem sie ihm die Wahrnehmung des Mittwochtermins vorschrieb. Dies spricht für einen Arbeitsvertrag. Anderseits ist nicht erhärtet, dass der Kläger an fixe Arbeitszeiten gebunden war. Dieser Aspekt spricht gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Er ist jedoch insoweit zu relativieren, als der Zeuge C. aussagte, dass das Reglement, zu welchen Zeiten man im Büro sein müsse, nicht für Personen im Aussendienst gelte und dazu selber einschränkend festhielt, er "sollte" sich abmelden. Demgegenüber weisen die angefertigte Visitenkarte, die übernommenen Spesen, das Zurverfügungstellen eines Geschäftsautos, Natels und Laptops sowie letztlich auch eines Arbeitsplatzes am Sitz der Beklagten wieder auf einen Arbeitsvertrag hin. In die gleiche Richtung zeigt auch der Umstand, dass der Kläger ab Dezember 2003 zu 100 % für die Beklagte tätig war. Insgesamt überwiegen demnach die arbeitsrechtlichen Gesichtspunkte: Neben den verschiedenen aufgezählten Indizien, welche mehrheitlich für eine persönliche/betriebliche Unterordnung sprechen, ist auch eine vollständige wirtschaftliche Subordination gegeben. Dass der Kläger in der hier fraglichen Zeit Arbeitslosenentschädigung bezog und sich somit als vermittlungsfähig ausgab, vermag nichts zu ändern. Diese Gegebenheit kann zu einer Rückerstattungsforderung führen (vgl. Art. 25 Abs. 1 ATSG) oder allenfalls auch strafrechtliche Konsequenzen haben (vgl. Art. 105 f. AVIG). Eine entscheidende Bedeutung kommt ihr jedoch nicht zu (vgl. E. 4.1 in fine), und zwar auch deshalb nicht, weil auch bei Annahme einer selbständigen Tätigkeit kein Raum für den Bezug von Arbeitslosengelder verbliebe (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG).
4.2.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall eine arbeitsvertragliche Eingliederung zu bejahen ist, und zwar spätestens ab 1. Januar 2004 (vgl. E. 4.1.1 und 4.1.2).
Neben den zwei Merkmalen "Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung" und "Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation" sind offensichtlich auch die anderen beiden Erfordernisse, "Arbeitsleistung" und "privatrechtliches Dauerschuldverhältnis", welche ein Arbeitsverhältnis ausmachen (vgl. Rehbinder, Berner Komm., N 1 ff. zu Art. 319 OR), erfüllt. In Bezug auf Ersteres kann auf E. 3.1.2 vorne verwiesen werden. Letztere Voraussetzung ergibt sich u.a. aus dem E-Mail vom 20. Januar 2004, in welchem vom wöchentlichen Besprechungstermin die Rede ist.
Damit ist das Arbeitsgericht zu Unrecht auf die Klage nicht eingetreten. In diesem Sinne ist der Rekurs gutzuheissen. Die Sache geht zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
I. Kammer des Obergerichts, 16. Dezember 2004 (11 04 103)