Art. 36 ff. KSG. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur gegen Schiedssprüche zulässig, nicht aber gegen Schiedsgutachten.
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In einer Überbauung wurden Pluvia-Dachwasserabläufe eingebaut, welche für ein Warmdach, jedoch nicht für das zur Ausführung gelangte Umkehrdach geeignet waren. Sie mussten daher ausgebaut und durch geeignete Regenwassereinläufe ersetzt werden. Zwecks gütlicher Erledigung bzw. zur Verhinderung eines Prozesses vereinbarten die Bauherrschaft und alle involvierten Unternehmungen, dass die Schuldfrage durch ein Schiedsgutachten zu klären sei und beauftragten damit einstimmig Z., der den Parteien den folgenden "Schiedsspruch" mitteilte: "Die entstandenen Sanierungskosten von ca. Fr. 35'000.-- sind auf eine fehlerhafte Fachplanung und Fachbauleitung zurückzuführen. Die Verantwortlichkeiten für den Einbau der falschen Pluviaelemente liegen somit beim Ingenieurbüro X. AG." Die X. AG erhob Nichtigkeitsbeschwerde und verlangte darin die Aufhebung des "Schiedsspruchs" und die Neubeurteilung durch den "Schiedsgutachter". Das Obergericht trat auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.
Aus den Erwägungen:
5.- Die Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 36 ff. KSG steht gegen Schiedssprüche, nicht aber gegen Schiedsgutachten zur Verfügung.
5.1. Die Unterscheidung zwischen Schiedsgutachten und Schiedsspruch kann in Einzelfällen schwierig sein. Der Unterschied zwischen den beiden Instituten bestimmt sich aufgrund des Inhalts des Vertrages gemäss dem Willen der Parteien sowie der Art und Weise, wie der Beauftragte (Schiedsrichter oder Schiedsgutachter) den ihm erteilten Auftrag verstanden und ausgeführt hat (BGE 117 Ia 365 = Pra 81 [1992] Nr. 153 S. 563).
Der tatsächliche Parteiwille ist den Akten nicht zu entnehmen. Die Parteien haben dazu nichts vorgetragen. Die Vertragsauslegung erfolgt somit nach dem Vertrauensprinzip. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Ein klarer Wortlaut hat Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln. Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es allerdings nicht bei einer reinen Wortauslegung bleiben (Art. 18 Abs. 1 OR). Aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen kann sich ergeben, dass der Wortlaut nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt. Dem Umstand, dass die Parteien präzise juristische Bezeichnungen verwendet haben, kommt daher für sich allein keine entscheidende Bedeutung zu. Gegenüber geschäftserfahrenen, im Gebrauch von Fachbegriffen gewandten Personen, kann allerdings eine strikte Auslegung nach dem Wortlaut angezeigt sein (BGE 129 III 707 f., mit Hinweisen).
5.2. Die Vereinbarung zur Streitbeilegung vom 10. November/16. Dezember 2003 trägt den Titel "Schiedsgutachten". Dieser Begriff erscheint auch in Ziff. 6. Andererseits wurden die Begriffe "Einzelschiedsrichter", "Schiedsrichter" und "Schiedsspruch" verwendet. Der Wortlaut der Vereinbarung ist daher widersprüchlich. In der Auftragserteilung an Z. vom 19. Dezember 2003 sprach Rechtsanwalt Y. ausschliesslich von einem "Schiedsgutachten". Am 13. April 2004 teilte Z. den Parteien mit, er habe das beigelegte Gutachten erstellt, und räumte ihnen eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme ein; das definitive Schiedsgutachten inkl. Schiedsspruch erfolge nach Berücksichtigung der eingegangenen Stellungnahmen. Es gingen Stellungnahmen der Beschwerdeführerin und einer Beschwerdegegnerin ein. Beide sprachen darin ausschliesslich von "Schiedsgutachten" bzw. von "Gutachten". Am 6. Juli 2004 lieferte Z. seine als "Schiedsgutachten" überschriebene Arbeit den Parteien ab und verwendete diesen Begriff bzw. den Begriff "Gutachten" auch im Text; einzig Ziffer 5 ist mit "Schiedsspruch" betitelt. Der Wortlaut der nach der Vereinbarung vom 10. November/ 16. Dezember 2003 erstellten Dokumente ist nicht völlig einheitlich, lässt aber in überwiegendem Masse auf die Vereinbarung eines Schiedsgutachtens schliessen. Zu diesem Schluss führt auch der Umstand, dass gerade die beiden beteiligten Rechtsanwälte als rechtskundige und geschäftserfahrene Personen ausschliesslich die Begriffe "Schiedsgutachten" bzw. "Gutachten" verwendeten. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin selbst in der Nichtigkeitsbeschwerde vorwiegend die Begriffe "Schiedsgutachter", "Schiedsgutachten" und "Schiedsgutachtenvertrag" verwendet. Insbesondere führt sie in der Begründung aus, die Nichtigkeitsbeschwerde richte sich gegen ein Schiedsgutachten. Endgültige Schiedsgutachten seien mit der Nichtigkeitsbeschwerde nach KSG anfechtbar. Der Wortlaut der Erklärungen der Parteien lässt somit darauf schliessen, dass sie ein Schiedsgutachten erstellen lassen wollten.
5.3. Auch wenn man nicht auf den Wortlaut der Parteierklärungen abstellen wollte, sprechen die Indizien für die Vereinbarung eines Schiedsgutachtens und gegen die Einsetzung eines Schiedsgerichts.
Anhaltspunkte für ein Schiedsgutachten sind unter anderem, dass die Parteien die Auflage der Verfahrenskosten zum Voraus regeln und dass der Beauftragte seinen Bericht zunächst im Entwurf unterbreitet und erst aufgrund der Bemerkungen der Parteien die endgültige Fassung erstellt (BGE 117 Ia 365 = Pra 81 [1992] Nr. 153 S. 564; Rüede/Hadenfeldt, Schweiz. Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 23). In der Vereinbarung vom 10. November/16. Dezember 2003 haben die Parteien zum Voraus vereinbart, dass die Verantwortlichen im Verhältnis ihres Verschuldens die Kosten von Z. zu übernehmen haben; die Partei- und allfällige Anwaltskosten habe jede Partei selber zu tragen. Zudem hat Z. den Parteien am 13. April 2004 zuerst einen Entwurf unterbreitet, zu dem diese Stellung nehmen konnten und erst danach die definitive Fassung ausgearbeitet.
Für die Annahme eines eigentlichen Schiedsgerichts spricht namentlich, dass eine ZPO oder das Konkordat als anwendbar erklärt wird, dass der Entscheid die Parteien angibt und die Darstellung der streitigen Fragen sowie ein Dispositiv enthält, dass die Parteien den Entscheid als Titel für die Aufhebung des Rechtsvorschlages anerkennen, dass der Entscheid den Streit definitiv erledigt, dass die Wirkung der Rechtskraft eines Urteils angestrebt wird und dass die gegenseitigen Ansprüche der Parteien definitiv festgestellt werden (BGE 117 Ia 365 = Pra 81 [1992] Nr. 153 S. 564). Diese Kriterien sind hier nicht erfüllt. In der Vereinbarung zur Streitbeilegung vom 10. November/16. Dezember 2003 haben die Parteien weder die ZPO noch das Konkordat für anwendbar erklärt. In dem von Z. am 6. Juli 2004 abgelieferten Dokument sind die Parteien nicht aufgeführt und es fehlt auch ein eigentliches Dispositiv. Unter dem Titel "Schiedsspruch" wird lediglich festgestellt, dass ein Schaden von ca. Fr. 35'000.-- entstanden und dass die Beschwerdeführerin dafür verantwortlich sei. Damit fehlt es aber an einer verbindlich ergehenden Entscheidung, das heisst an einem Richterspruch. Ein richtiger Schiedsspruch müsste festlegen, dass die Beschwerdeführerin einer bestimmten anderen Partei einen genau und nicht nur ungefähr festgelegten Betrag zu bezahlen habe. Dies ist hier nicht der Fall. Der "Schiedsspruch" kann wegen mangelnder Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Betrages und wegen mangelnder Bezeichnung der Parteien auch nicht als Rechtsöffnungstitel dienen.
5.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sowohl der Wortlaut der Parteierklärungen wie auch die gesamten Umstände gegen eine Schiedsgerichtsvereinbarung und für ein Schiedsgutachten sprechen. Da aber nur ein Schiedsgerichtsurteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann (Rüede/Hadenfeldt, a.a.O., S. 25 und S. 331; BGE 117 Ia 365 = Pra 81 [1992] Nr. 153; Max. XII Nr. 583), ist auf die von der Beschwerdeführerin eingereichte Beschwerde nicht einzutreten.
I. Kammer, 17. November 2004 (11 04 101)