Art. 16 Ziff. 5 LugÜ. Das Befehlsverfahren gemäss § 226 ZPO ist kein Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ. Da somit kein zwingender Gerichtsstand im Sinne dieser Bestimmung gegeben ist, sind allfällige Gerichtsstandsvereinbarungen zu beachten.
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1.- Die Klägerin beantragte mit Eingabe vom 21. Januar 2003, dem Beklagten sei zu befehlen, ihr die gemäss Ziff. 13 des Darlehensvertrages vom 21. März 1997 zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche aus der Geschäftsverbindung des Darlehensge-bers oder eines die Geschäftsverbindung fortsetzenden Rechtsnachfolgers bezeichneten Sachen (PW: Marke Bentley, Jahrgang 1956/60, Continentale; 1 Bild: Picasso, Gouache, 1943) gestützt auf Ziffer 17 des erwähnten Darlehensvertrages unverzüglich herauszugeben. Überdies sei der Beklagte zu verhalten, ihr Auskunft über seinen Wohnsitz zu erteilen. Der anbegehrte Befehl sei unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB zu erlassen. Mit Stellungnahme vom 14. Februar 2003 beantragte der Beklagte, auf die Begehren sei mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.
2.- Mit Entscheid vom 29. April 2003 trat der Amtsgerichtspräsident auf das Gesuch mangels örtlicher Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht ein. Die Gerichtskosten überband er der Klägerin und verpflichtete diese, dem Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der Amtsgerichtspräsident kam zum Schluss, dass die von den Parteien in Ziffer 20 des Darlehensvertrages vom 21. März 1997 getroffene Gerichtsstandsvereinbarung vor Art. 17 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 16 Ziff. 5 LugÜ nicht standhalte. Er erwog, im An-wendungsbereich des LugÜ beurteile sich die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung ausschliesslich nach Art. 17 LugÜ. Art. 17 Abs. 3 LugÜ schliesse dabei die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung in Fällen ausschliesslicher Zuständigkeit gemäss Art. 16 LugÜ aus. Art. 16 Ziff. 5 LugÜ sehe die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte des Vertrags-staates, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll, vor für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand hätten. Im Befehlsverfahren nach § 226 ZPO werde ein privatrechtlicher Anspruch in einem raschen Verfahren beurteilt und vorläufig vollstreckt, weshalb das Befehlsverfahren sowohl ein Er-kenntnis- wie auch ein Vollstreckungsverfahren sei und somit unter die Bestimmungen von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ falle. Demzufolge habe eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 17 Abs. 3 LugÜ für das vorliegende Verfahren keine rechtliche Wirkung und sei daher vom an-gerufenen Gericht nicht zu berücksichtigen. Diese Auslegung decke sich mit der publizierten Rechtsprechung, wonach die für das Befehlsverfahren geltenden Gerichtsstandsbestimmun-gen zwingender Natur seien. Mit der Zulassung von vertraglichen Gerichtsständen würde nämlich eine schnelle und reibungslose vorläufige Vollstreckung materiellrechtlicher Ansprü-che in Frage gestellt. Nachdem der Beklagte seinen Wohnsitz nicht in der Stadt Luzern habe und auch nicht behauptet werde, die herausverlangten Sachen würden in der Stadt Luzern gelagert, könne eine Zuständigkeit auch nicht mit Art. 16 Ziff. 5 LugÜ i.V.m. Art. 20 GestG begründet werden, weshalb auf das Gesuch mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutre-ten sei.
3.- Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin am 12. Mai 2003 fristgerecht Rekurs. Sie verlangte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, auf das Gesuch sei einzutreten und das Befehlsgesuch sei gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las-ten des Beklagten. Der Beklagte liess sich zum Rekurs nicht vernehmen.
4.- Die Klägerin macht in ihrem Rekurs geltend, Art. 17 Abs. 3 LugÜ i.V.m. Art. 16 Ziff. 5 LugÜ finde auf das vorliegende Befehlsverfahren keine Anwendung. Diese Bestimmung richte sich auf Verfahren, die sich aus der Inanspruchnahme von Zwangsmitteln, insbeson-dere bei der Herausgabe oder Pfändung von beweglichen oder unbeweglichen Sachen im Hinblick auf die Vollstreckung von Entscheidungen und Urkunden ergäben. Im eingeleiteten Befehlsverfahren gehe es weder um die Vollstreckung eines Entscheides noch um die Voll-streckung einer Urkunde. Schon allein aus dem Wortlaut von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ ergebe sich somit, dass diese Bestimmung auf das vorliegende Befehlsverfahren keine Anwendung fin-de. Ziffer 5 von Art. 16 LugÜ gehe offensichtlich von der Zweiteilung eines Zivilverfahrens (Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren) aus. Beim Befehlsverfahren nach § 226 ZPO ge-he es darum, einen materiellen Anspruch in einem verkürzten Verfahren beurteilen und vor-läufig vollstrecken zu lassen. Das Dispositiv des Befehlsentscheides enthalte somit das Er-kenntnis in der Sache und - bei Gutheissung des Begehrens - zugleich die Vollstreckungs-anordnung. Das Befehlsverfahren diene dazu, bei liquiden Verhältnissen schnell zu einem Sachurteil zu gelangen. Dabei handle es sich um ein eigentliches Erkenntnisverfahren, wel-ches nicht in erster Linie die Vollstreckung eines Anspruchs, sondern die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse bzw. eines nichtstreitigen Sachverhalts zum Gegenstand habe. Nur gestützt auf diese Erkenntnis in der Sache könne eine Vollstreckungsanordnung getrof-fen werden. Das Befehlsverfahren sei deshalb als Erkenntnisverfahren zu beurteilen und könne daher nicht in den Anwendungsbereich von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ fallen, weswegen die im Darlehensvertrag getroffene Gerichtsstandsvereinbarung zu beachten sei. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der im Befehlsverfahren geltend gemachte Anspruch nur in dem Staat beurteilt werden könne, in welchem die aufgrund eines positiven Entscheides ge-forderte Vollstreckung durchzuführen sei, verstosse die Gerichtsstandsvereinbarung nicht dagegen, da sie einen Gerichtsstand in der Schweiz vorsehe und der Beklagte nach eigenen Angaben seinen Wohnsitz in der Schweiz habe. Art. 16 Ziff. 5 LugÜ bestimme lediglich die nationale Zuständigkeit, jene innerhalb des Staates richte sich nach den nationalen Bestim-mungen. Es müsste sich letztlich aufgrund des nationalen Rechts ergeben, dass die Beurtei-lung des Befehlsbegehrens in einem anderen als dem Wohnsitzkanton des Beklagten gegen zwingendes nationales Recht verstosse. Die zivilprozessualen Bestimmungen über das summarische Verfahren enthielten keine zwingend zu beachtenden Gerichtsstandsbestim-mungen. Auch das Gerichtsstandsgesetz enthalte keine zwingenden Bestimmungen für das Befehlsverfahren. Daher sei die Gerichtsstandsvereinbarung auch unter diesen Aspekten zu beachten.
4.1. Weil die Klägerin ihren Wohnsitz in London und der Beklagte seinen Wohnsitz in der Schweiz hat, liegt ein Sachverhalt mit Auslandberührung vor, weshalb hinsichtlich der Zuständigkeit der vorliegenden Streitsache unbestritten das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (LugÜ) zur Anwendung kommt. Gemäss den vorinstanzlichen Akten haben der verstorbene W. sowie der Beklagte am 21. März 1997 ei-nen Darlehensvertrag abgeschlossen, in welchem unter Ziff. 20 Luzern als ausschliesslicher Gerichtsstand vereinbart wurde. Streitig und zu entscheiden ist, ob diese Gerichtsstandsver-einbarung durch den zwingenden Gerichtsstand von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ verdrängt wird.
4.2. Nach Art. 16 Ziff. 5 LugÜ sind für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Ho-heitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz ausschliesslich zuständig. Art 16 Ziff. 5 LugÜ umfasst Ver-fahren, die sich aus der Inanspruchnahme von Zwangsmitteln, insbesondere bei der Her-ausgabe oder Pfändung von beweglichen oder unbeweglichen Sachen im Hinblick auf die Vollstreckung von Entscheidungen oder Urkunden ergeben, die also einen unmittelbaren Bezug zur Zwangsvollstreckung aufweisen (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Kurzkomm., Wien 1997, N 38 zu Art. 16 LugÜ; Kropholler, Europäi-sches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N 59 zu Art. 16 EuGVÜ/LugÜ; Alexander R. Markus, Provisorische Rechtsöffnung und Zuständigkeit nach dem Lugano-Übereinkommen, in: ZBJV 131 [1995] S. 326). Der Entscheid in der vorliegenden Streitsache hängt davon ab, ob das Befehlsverfahren zum Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ gehört. Die Botschaft des Bundesrates (BBl 1990 II 308 f.) stellt auf die vollstreckungs- oder materiellrechtliche Natur einer Klage ab (Ivo Schwander, Gerichtszu-ständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Ivo Schwander [Hrsg.], Das Lugano-Übereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht, St. Gallen 1990, S. 93 Fn 87). In Max. XII Nr. 347 wurde ausgeführt, dass das Befehlsverfahren ein Vollstreckungsver-fahren sei, da es als solches nach seiner gesetzlichen Zielsetzung der Vollstreckung diene. Abgesehen davon, dass sich aus BGE 103 II 251 eine andere Meinung ergibt, bedeutet dies jedoch nicht, dass das Befehlsverfahren auch staatsvertraglich als Vollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ zu qualifizieren ist. Diese Frage ist nämlich vertragsauto-nom, d.h. unabhängig vom schweizerischen Recht zu beurteilen (Kropholler, a.a.O., N 9 zu Art. 16 EuGVÜ/LugÜ; Walter A. Stoffel, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 362; Markus, a.a.O., S. 325, je m.H. auf die Rechtsprechung des EuGH; Isaak Meier, Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: Ivo Schwander [Hrsg.], Das Lugano-Übereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht, St. Gallen 1990, S. 203).
Da es sich bei den ausschliesslichen Zuständigkeitsvorschriften von Art. 16 LugÜ um Ausnahmebestimmungen handelt, ist eine restriktive Auslegung angezeigt (Kropholler, a.a.O., N 10 zu Art. 16 EuGVÜ/LugÜ; Markus, a.a.O., S. 326; Stoffel, a.a.O., S. 369, je m.H. auf die Rechtsprechung des EuGH). Andernfalls würde das ausgeklügelte Gerichtsstands-system aus den Angeln gehoben bzw. die Zuständigkeitsordnung des zweiten Teils könnte von den Vertragsstaaten leichthin umgangen werden (Markus, a.a.O., S. 328).
Auszugehen ist vom Wortlaut von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ. Danach ist ausschliessliche Zu-ständigkeit für Verfahren gegeben, welche "die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen" zum Gegenstand haben. Diese Bestimmung setzt somit voraus, dass eine bereits ergangene gerichtliche Entscheidung Grundlage des Vollstreckungsverfahrens bildet (Markus, a.a.O., S. 326 f.; Schwander, a.a.O., S. 92). Eine solche vorausgegangene Entscheidung liegt aber im Befehlsverfahren naturgemäss gerade nicht vor. In grammatikalischer Hinsicht kann es deshalb nicht als Vollstreckungssache qualifiziert werden.
Nach dem Gesagten knüpft der zweite Teil des LugÜ in systematischer Hinsicht an der Frage an, ob ein Verfahren zur Herstellung eines Vollstreckungstitels (Erkenntnisverfahren resp. Titelproduktionsverfahren; Art. 5-15 LugÜ) oder ein Verfahren zur Vollstreckung eines bereits bestehenden Vollstreckungstitels (Titelvollstreckungsverfahren; Art. 16 Ziff. 5 LugÜ) vorliegt. Eine dritte Kategorie von Verfahren wird im zweiten Teil des Übereinkommens we-der geregelt noch zugelassen (Markus, a.a.O., S. 327). Sinn und Zweck dieser Regelung ist, dass im internationalen Verhältnis für sämtliche Verfahren, welche die Prüfung eines mate-riellen Anspruchs zum Gegenstand haben, grösstmögliche Rechtssicherheit für die Betroffe-nen geschaffen werden soll. Demgegenüber verliert dieser Aspekt bei Vollstreckungsverfah-ren, in welchen materiellrechtliche Gesichtspunkte bloss eine untergeordnete Rolle spielen und dem Beklagten nur noch wenige Einwendungen zur Verfügung stehen, an Bedeutung. Als Ausdruck des völkerrechtlichen Souveränitäts- bzw. Territorialitätsprinzips und aus Prak-tikabilitätsüberlegungen heraus wurde für diese Verfahren der Gerichtsstand am Ort der Vollstreckung eingeführt (Markus, a.a.O., S. 325 f.; vgl. auch Kropholler, a.a.O., N 52 zu Einl. und N 57 zu Art. 16 EuGVÜ/LugÜ; Stoffel, a.a.O., S. 366; Schwander, a.a.O., S. 92; Czer-nich/Tiefenthaler, a.a.O., N 38 zu Art. 16 LugÜ m.H. auf die Rechtsprechung des EuGH).
Im Lichte dieser Ausführungen und einer funktionalen Betrachtungsweise stellt das Befehlsverfahren kein Titelvollstreckungsverfahren, sondern ein Titelproduktionsverfahren dar. Zwar besteht im Vergleich zu einem ordentlichen Erkenntnisverfahren eine Beschrän-kung der zulässigen Beweismittel (§ 234 Abs. 1 ZPO). Indes liegt auch dem Befehlsverfah-ren ein kontradiktorisches Verfahren zugrunde, in dem sämtliche materiellrechtlichen Ein-wendungen erhoben werden können. Ferner kann die unterlegene Partei das Ergebnis auf dem ordentlichen Prozessweg angreifen (§ 238 lit. b ZPO). Entsprechend geht es beim Be-fehlsverfahren - auch wenn die beklagte Partei ihre Einwendungen bloss glaubhaft zu ma-chen hat (vgl. Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N 3 zu § 226 ZPO) - um eine inhaltliche Anspruchskontrolle (vgl. Kropholler, a.a.O., N 62 zu Art. 16 EuG-VÜ/LugÜ). So räumt auch Max. XII Nr. 347 ein, das Befehlsverfahren werde eingeleitet, um einen privatrechtlichen Anspruch in einem raschen Verfahren beurteilen (und vorläufig voll-strecken) zu lassen (vgl. Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 1 zu § 226 ZPO). Vgl. im Übrigen auch Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 345 N 175, wonach das Befehlsverfahren dazu dient, bei liquiden Verhältnissen schnell zu einem Sach-urteil zu gelangen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für das Befehlsverfahren der Gerichtsstand am Ort der Vollstreckung gemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ keine Geltung beansprucht, und zwar aus Gründen der Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung, des Wortlautes sowie der funk-tionalen Betrachtungsweise bezüglich Sinn und Zweck dieser Gesetzesbestimmung.
4.3. Fällt das Befehlsverfahren nicht unter Art. 16 Ziff. 5 LugÜ, stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit bzw. Gültigkeit der getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung. Eine Gerichts-standsvereinbarung ist nach Art. 17 Abs. 1 LugÜ zulässig, wenn von den Parteien mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat. Indem die beiden Partei-en ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat haben, ist diese Voraussetzung vorliegend erfüllt. Eine weitere Voraussetzung ist, dass die Vereinbarung eine bereits entstandene oder eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit betrifft (vgl. Art. 17 Abs. 1 LugÜ). Auch diese Voraussetzung ist mit dem Darlehensvertrag vom 21. März 1997 gegeben. Schliesslich ist eine solche Gerichtsstandsvereinbarung - von hier nicht gege-benen Ausnahmen abgesehen - nur zulässig, wenn keine zwingende Zuständigkeit gemäss Art. 16 LugÜ vorliegt (Spühler/Meyer, Einführung ins internationale Zivilprozessrecht, Zürich 2001, S. 67), was vorstehend verneint wurde. Die Klägerin kann sich somit auf die getroffene Gerichtsstandsvereinbarung berufen. Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung führt, wenn sich aus deren Wortlaut nichts anderes ergibt, zur ausschliesslichen Zuständigkeit des proro-gierten Gerichts (Schnyder/Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, Zürich 2000, N 724). Innerhalb seines Anwendungsbereichs geht Art. 17 LugÜ dem innerstaatlichen Recht der Vertragsstaaten vor (Czernich/Tiefenthaler, a.a.O., N 18 zu Art. 17 LugÜ; Laurent Killias, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Diss. Zürich 1993, S. 13). Der vereinbarte Gerichtsstand Luzern ist somit vorliegend ein ausschliesslicher.
4.4. Nach dem Gesagten verstösst die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien nicht gegen das LugÜ, sondern sie führt gegenteils zu einer ausschliesslichen Zuständigkeit des prorogierten Gerichts. Der Rekurs ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid vom 29. April 2003 aufzuheben und die Streitsache zur Entscheidung in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
I. Kammer, 28. Juli 2003 (11 03 69)