Art. 257d Abs. 2 OR. Der Mieter muss die Verrechnung einer eigenen Forderung mit rückständigen Mietzinsen vor Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist erklären.
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Die Mietzinsschuld kann durch Verrechnung mit einer eigenen Forderung des Mieters gegenüber dem Vermieter getilgt werden, zumal im Mietrecht das Verbot des Verrechnungsverzichts gilt (Art. 265 OR). Die Verrechnung setzt jedoch gemäss Art. 124 Abs. 1 OR eine entsprechende (empfangsbedürftige) Willenserklärung des Mieters voraus. Erst mit der Kundgabe des Verrechnungswillens an den Vermieter erlischt die Hauptforderung.
Diese Rechtslage ist an sich unbestritten. Streitig ist dagegen, bis wann die Verrechnungserklärung wirksam abgegeben werden kann. Unter Berufung auf BGE 119 II 248 ist der Beklagte der Ansicht, dies sei bis zum Kündigungstermin möglich. Die Behauptung, dies gehe aus BGE 119 II 248 hervor, trifft indes nicht zu. Das Bundesgericht konnte die Frage, bis wann die Verrechnungserklärung möglich ist, gerade offen lassen, da im dort zu beurteilenden Fall die Verrechnung erst fast drei Monate nach der Vertragsauflösung geltend gemacht worden und deshalb in jedem Fall verspätet war. Immerhin hat das Bundesgericht festgehalten, dass die von der Lehre befürwortete Lösung überzeuge. Es verwies dabei u.a. auf die Autoren Lachat/Stoll und den SVIT-Mietrecht Kommentar (BGE 119 II 248). Lachat/Stoll/Brunner (Das Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 195 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung) führen dazu aus, die Verrechnung könne jederzeit erklärt werden, sogar während eines Prozesses. Wenn die Mieterschaft allerdings mit der Bezahlung des Mietzinses in Rückstand sei (Art. 257d OR), müsse sie die Verrechnung innerhalb der Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1 OR erklären. Eine spätere Verrechnung könne die ausserordentliche Kündigung nicht mehr verhindern. Auch der SVIT-Mietrecht Kommentar (2. Aufl., Zürich 1998, N 19 zu Art. 257d OR) hält fest, die nach Ablauf der (Zahlungs-)Frist erklärte Verrechnung vermöge nichts mehr zu ändern, weder am relevanten Zahlungsrückstand noch an der mittels Kündigung bewirkten Auflösung des Mietverhältnisses. Ebenso vertritt Felix Rajower (Prozessuale Aspekte der Ausweisung von Mietern, in: AJP 1998 S. 809) die Ansicht, die Verrechnungserklärung habe vor Ablauf der Zahlungsfrist zu erfolgen, um die drohende Kündigung verhindern zu können. Eine verspätete Verrechnungserklärung brauche vom Vermieter nicht mehr akzeptiert zu werden, da mit dem unbenutzten Ablauf der Zahlungsfrist ohne weiteres das Recht zur ausserordentlichen Kündigung entsteht. Dieser Lehrmeinung hat sich das Obergericht bereits in einem früheren (unveröffentlichten) Entscheid vom 31. Mai 2002 (11 01 103) angeschlossen, und sie ergibt sich auch aus dem Gesetz. Nach Art. 257d Abs. 2 OR kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen, wenn der Mieter innert der gesetzten Zahlungsfrist nicht bezahlt. Da die Verrechnung nichts anderes als die Tilgung einer eigenen Schuld durch Opferung einer eigenen Forderung ist (Peter, Basler Komm., N 1 zu Vorb. zu Art. 120-126 OR), muss die Verrechnungserklärung, wie die Zahlung, innert der angesetzten Zahlungsfrist erfolgen. Die Ansicht des Beklagten, die Verrechnungserklärung könne bis zum Kündigungstermin erfolgen, ist daher abzulehnen.
I. Kammer, 3. Juli 2003 (11 03 56)