Art. 334 Abs. 2, 335b und 336c OR. Nach dem unbenutzten Ablauf einer Probezeit ist die Vereinbarung einer neuen Probezeit nur ausnahmsweise möglich.
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Die Klägerin arbeitete ab 1. Juli 2002 bei der Beklagten. Vom 1. Juli bis 30. September 2002 war sie im Flachwäschebereich (Normalwäscherei) tätig. Ab 1. Oktober 2002 arbeitete sie in der Abteilung für Sterilisationswäsche, wo sie Operationswäschepakete herrichten musste. Am 21. Oktober 2002 kündigte die Beklagte der Klägerin mündlich das Arbeitsverhältnis auf den 25. Oktober 2002. Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt schwanger. Am 24. Oktober 2002 arbeitete sie letztmals bei der Beklagten.
Die Klägerin forderte von der Beklagten ausstehenden Lohn und eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR. Im Appellationsverfahren war unter anderem streitig, ob die Kündigung in eine gesetzliche Sperrfrist fiel.
Aus den Erwägungen:
Während der Schwangerschaft und bis 16 Wochen danach gilt eine Sperrfrist. Während dieser Frist ist die Kündigung des Arbeitgebers nichtig. Diese Vorschrift gilt allerdings erst nach Ablauf der Probezeit (Art. 336c Abs. 1 lit. c und Abs. 2 OR). Beim unbefristeten Arbeitsverhältnis gilt der erste Monat des Arbeitsverhältnisses als Probezeit (Art. 335b Abs. 1 OR). Die Probezeit kann schriftlich, durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag auf maximal drei Monate verlängert werden (Art. 335b Abs. 2 OR).
Die Parteien haben keinen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Die Beklagte behauptet, dass ein befristetes Arbeitsverhältnis zwischen dem 1. Juli 2002 und dem 30. September 2002 vereinbart worden sei. Dies wird von der Klägerin nicht bestritten. Sie hat im Klageformular ihre Tätigkeit mit "Aushilfe" bezeichnet. Dies ergibt sich auch aus den Lohnabrechnungen für die Monate Juli bis September 2002. Der Klägerin wurden Ferien- und Feiertagsvergütungen ausbezahlt, was bei einer festen Anstellung nicht der Fall gewesen wäre.
Das Arbeitsverhältnis wurde, wiederum ohne schriftlichen Vertrag, im Oktober 2002 fortgesetzt. Wird ein befristetes Arbeitsverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Dauer stillschweigend fortgesetzt, so gilt es als unbefristetes Arbeitsverhältnis (Art. 334 Abs. 2 OR). Die Fortdauer beruht auf einer vermuteten Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis und nicht auf einer vermuteten Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses. Dabei ist die Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses, soweit Rechtsfolgen an sie geknüpft werden, in die Gesamtdauer der Vertragszeit miteinzubeziehen. Es gelangen insbesondere die Vorschriften über die Kündigungsfristen für unbefristete Arbeitsverhältnisse zur Anwendung (Rehbinder, Berner Komm. 1992, N 11 zu Art. 334 OR). Vorliegend kann deshalb nicht von einem ab 1. Oktober 2002 neu beginnenden Vertrag mit einer neuen Probezeit gesprochen werden, wie dies die Beklagte in der Appellationsbegründung geltend macht. Die mangels anderer Vereinbarung geltende Probezeit von einem Monat (Art. 335b Abs. 1 OR) war zu diesem Zeitpunkt längst abgelaufen.
Nach dem unbenutzten Ablauf einer Probezeit kann grundsätzlich eine Zurückversetzung in die Probezeit nicht mehr vereinbart werden, da dies dem Sinn und Zweck der Probezeit widerspräche und den Arbeitnehmer des Kündigungsschutzes gemäss Art. 336c OR berauben würde (Staehelin/Vischer, Zürcher Komm., N 11 zu Art. 335b OR). Ausnahmsweise ist die Vereinbarung einer neuen Probezeit möglich, wenn es sich um ein völlig anders geartetes Arbeitsverhältnis handelt (Brühwiler, Komm. zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N 5b zu Art. 335b OR).
Die Vorinstanz geht davon aus, dass die von der Klägerin geleistete Arbeit im Bereich Flachwäsche wesentlich anders sei, insbesondere geringere Anforderungen stelle als jene im sterilen Bereich, wo gewisse Sprachkenntnisse und Geschick im Umgang mit dem PC unabdingbar seien. Der betriebsinterne Wechsel der Stelle hätte deshalb die Vereinbarung einer neuen Probezeit rechtlich ermöglicht. Dies ist fraglich. Die Zulässigkeit einer neuen Probezeit ist mit Zurückhaltung anzunehmen, da sonst die Sperrfristen leicht umgangen werden könnten. Die Klägerin hat nicht eine völlig anders geartete Arbeit ausgeübt. Sie hat vielmehr innerhalb des gleichen Betriebes eine qualifiziertere Arbeit ausgeübt. Dass nicht eine gänzlich andere Arbeit vorlag, zeigt auch die Lohnabrechnung für den Monat Oktober 2002. Die Klägerin hat den gleichen Stundenlohn wie in den vorhergehenden Monaten bezogen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Vereinbarung einer neuen Probefrist nicht möglich war.
Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgeht, die Vereinbarung einer neuen Probezeit sei zulässig gewesen, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Es ist unbestritten, dass ab dem Wechsel des Arbeitsplatzes weder mündlich noch schriftlich eine neue Probezeit vereinbart wurde. Eine Probezeit hätte somit nur bestanden, wenn mit dem Wechsel des Arbeitsplatzes und der neuen, qualifizierteren Tätigkeit automatisch eine neue Probezeit eingetreten wäre. Dies trifft jedoch nicht zu. Abweichungen von der gesetzlichen Regelung der Probezeit (Beseitigung, Kürzung oder Verlängerung der Probezeit, Änderung der Kündigungsfristen und -termine) können seit der Revision von 1988 nicht mehr durch jede, sondern nur noch durch schriftliche Abrede erfolgen. Diese Erschwerung abweichender Vereinbarungen liegt im Interesse der Rechtssicherheit (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Arbeitsvertragsrechtes, BBl 1984 II 597; Staehelin/Vischer, a.a.O., N 10 zu Art. 335b OR). Die Begründung einer neuen Probezeit aufgrund eines Stellenwechsels innerhalb der gleichen Firma bildet eine Ausnahme, weshalb dafür im Interesse der Rechtssicherheit die Schriftform nötig ist. Eine solche schriftliche Vereinbarung liegt nicht vor (und übrigens auch keine mündliche). Es ist deshalb davon auszugehen, dass zwischen den Parteien im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses keine Probezeit galt. Es kommen deshalb die gesetzlichen Sperrfristen zur Anwendung.
I. Kammer, 13. September 2004 (11 03 176)