§ 228 ZPO. Die vorsorgliche Beweisabnahme dient der Beweismittelsicherung, weshalb nur der drohende Verlust des Beweismittels glaubhaft zu machen ist. Einwendungen sind nur beschränkt zugelassen.
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Der Amtsgerichtspräsident bewilligte ein Gesuch um Durchführung einer vorsorglichen Beweisabnahme nach § 228 ZPO zwecks Feststellung des Zustandes einer Baute. Er wies die von der Gesuchsgegnerin erhobenen Einwendungen (fehlende Passivlegitimation und fehlende örtliche Unzuständigkeit) ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht ab.
Aus den Erwägungen:
Der Richter nimmt vor oder nach Einleitung eines Prozesses im summarischen Verfahren vorsorglich Beweis ab, wenn glaubhaft gemacht wird, dass eine spätere Beweisabnahme wesentlich erschwert oder unmöglich wäre (§ 228 ZPO). Grund für die Anordnung einer vorsorglichen Beweisabnahme ist demnach die Gefahr, dass Beweismittel für eine (bevorstehende) prozessuale Auseinandersetzung verloren gingen oder ihres Wertes beraubt würden. Im Vordergrund steht die Beweismittelsicherung (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 2 zu § 228 ZPO). Deshalb ist nur der drohende Verlust des Beweismittels glaubhaft zu machen, nicht die wahrscheinliche Begründetheit des Hauptbegehrens. Im Gegensatz zur alten verlangt die neue Luzerner Zivilprozessordnung zwar in der Regel die Anhörung der Gegenpartei (LGVE 1997 I Nr. 38). Der Gesuchsgegner kann gegen die verlangte Beweisabnahme im Wesentlichen jedoch nur vorbringen, der angerufene Richter sei örtlich (offensichtlich) oder sachlich nicht zuständig oder dem Gesuchsteller fehle ein rechtliches Interesse an der Beweisabnahme (LGVE 1997 I Nr. 38). Das rechtliche Interesse entfällt etwa, wenn der Gesuchsgegner die zu beweisende Tatsache zugesteht und die Beweisabnahme deshalb unnötig ist; oder wenn die zu beweisende Tatsache offensichtlich unerheblich oder das Beweismittel offenkundig untauglich ist; oder wenn es von vornherein ausgeschlossen ist, dass die zu beweisende Tatsache in einem hängigen oder künftigen Zivilprozess zur Begründung oder Abwehr eines Anspruchs verwendet werden kann (vgl. Leuch/Marbach, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N 1 zu Art. 227 ZPO BE). Das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme kann vom Gesuchsgegner indes grundsätzlich nicht mit dem Hinweis zu Fall gebracht werden, er sei nicht passivlegitimiert. Aktiv- und Passivlegitimation sind als materiellrechtliche Voraussetzungen des eingeklagten Anspruchs erst im Hauptprozess zu prüfen. Sie gehören zur Begründetheit des Klagebegehrens und ihr Fehlen führt zur Abweisung der Klage (Frank/Sträuli/Messmer, Komm. zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 65 f. zu §§ 27/28 ZPO). Im Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme wird bloss Beweis abgenommen, nicht aber über die Begründetheit der Klage entschieden. Deshalb muss bei der Prüfung des Gesuchs der Einwand der fehlenden Passivlegitimation unbeachtet bleiben. Entsprechend dem bereits erörterten Charakter des vorliegenden Summarverfahrens verhielte es sich nur anders, wenn die fehlende Passivlegitimation offen auf der Hand läge, was hier jedoch nicht der Fall ist.
I. Kammer, 8. Januar 2004 (11 03 126)