§ 228 ZPO. Die vorsorgliche Beweisabnahme dient der Beweismittelsicherung, weshalb nur der drohende Verlust des Beweismittels glaubhaft zu machen ist. Mögliche Einreden; grundsätzlich nicht der Einwand der fehlenden Passivlegitimation. (ausführliche Fassung)
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Der Amtsgerichtspräsident bewilligte ein Gesuch der A gegen B um Durchführung einer vorsorglichen Beweisabnahme nach § 228 ZPO zwecks Feststellung des Zustandes des Flachdaches und der Dachterrasse des Terrassenhauses in X. In ihrer Stellungnahme zum Gutachten beantragte die Gesuchsgegnerin B, die sich bisher noch nicht äussern konnte, vorab, auf das Gesuch sei nicht einzutreten. Sie machte geltend, das Gesuch müsste sich gegen die C richten, sie selber sei nicht passivlegitimiert. Zudem sei zwischen den Parteien beim einem anderen Amtsgericht bereits ein Zivilprozess um die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hängig. Sie erhebe deshalb auch die Einrede der Unzuständigkeit. Der Amtsgerichtspräsident wies den Einwand der fehlenden Passivlegitimation und die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit ab. In seinen Erwägungen verwarf er auch den Einwand der res iudicata. Der dagegen erhobene Rekurs wies das Obergericht ab.
Aus den Erwägungen:
5.- Die Gesuchsgegnerin B legt in ihrer Rekursschrift ausführlich dar, weshalb sie nicht passivlegitimiert sei. Zusammenfassend macht sie Folgendes geltend: Zwischen den Parteien bestünden überhaupt keine vertraglichen Beziehungen. Vielmehr hätten die Gesuchsteller von der Wohnbaugenossenschaft C eine schlüsselfertige, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht erstellte Stockwerkeinheit gekauft. Sie (die Gesuchgegnerin B) habe mit der C als Bauherrin des zu erstellenden Terrassenhauses einen Werkvertrag über die Ausführung von Flachdacharbeiten an den Terrassen mit Dichtungsbahnen und Spenglerarbeiten abgeschlossen. In diesem Werkvertrag seien für den Gehbelag Betonplatten vorgesehen gewesen. Da die Gesuchsteller A keine Betonplatten, sondern Granitplatten gewünscht hätten, habe die damalige Bauleitung und Vertreterin der C, das Architekturbüro D, eine diesbezügliche Abänderung des Werkvertrages verlangt. Der Amtsgerichtspräsident sei von den Gesuchstellern A irregeführt worden, wenn er im angefochtenen Entscheid schreibe, betreffend die mangelhafte Verlegung der Granitplatten spreche nichts dagegen, dass die Verfahrensparteien einen separaten Werkvertrag abgeschlossen hätten. Damit ein Kauf- oder Werkvertrag direkt zwischen den Parteien zustande gekommen wäre, hätte es direkter Verhandlungen zwischen den Parteien bedurft und es hätte zwischen den Parteien eine Einigung über die Vertragsdetails erzielt werden müssen. Dies hätten die Gesuchsteller A nie glaubhaft gemacht, geschweige denn nachgewiesen. Die Mehrkosten für die Granitplatten habe sie den Gesuchstellern A nur deshalb direkt in Rechnung gestellt, weil sie dafür ihrerseits von der Plattenlieferantin E auf Geheiss der Bauleitung eine Rechnung erhalten habe. Aus dieser Rechnungsstellung könne nicht auf ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien geschlossen werden. Die Gesuchsteller A müssten sich an die C halten. Die Gesuchsgegnerin B sei nicht passivlegitimiert.
Der Richter nimmt vor oder nach Einleitung eines Prozesses im summarischen Verfahren vorsorglich Beweise ab, wenn glaubhaft gemacht wird, dass eine spätere Beweisabnahme wesentlich erschwert oder unmöglich wäre (§ 228 ZPO). Grund für die Anordnung einer vorsorglichen Beweisabnahme ist demnach die Gefahr, dass Beweismittel für eine (bevorstehende) prozessuale Auseinandersetzung verloren gingen oder ihres Wertes beraubt würden. Im Vordergrund steht die Beweismittelsicherung (Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 2 zu § 228 ZPO). Deshalb ist nur der drohende Verlust des Beweismittels glaubhaft zu machen, nicht die wahrscheinliche Begründetheit des Hauptbegehrens. Im Gegensatz zur alten verlangt die neue Luzerner Zivilprozessordnung zwar in der Regel die Anhörung der Gegenpartei (LGVE 1997 I Nr. 38). Der Gesuchsgegner kann gegen die verlangte Beweisabnahme im Wesentlichen jedoch nur vorbringen, der angerufene Richter sei örtlich (offensichtlich) oder sachlich nicht zuständig oder dem Gesuchsteller fehle ein rechtliches Interesse an der Beweisabnahme (LGVE 1997 I Nr. 38). Das rechtliche Interesse entfällt etwa, wenn der Gesuchsgegner die zu beweisende Tatsache zugesteht und die Beweisabnahme deshalb unnötig ist; oder wenn die zu beweisende Tatsache offensichtlich unerheblich oder das Beweismittel offenkundig untauglich ist; oder wenn es von vornherein ausgeschlossen ist, dass die zu beweisende Tatsache in einem hängigen oder künftigen Zivilprozess zur Begründung oder Abwehr eines Anspruchs verwendet werden kann (vgl. Leuch/Marbach, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N 1 zu Art. 227 ZPO BE). Das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme kann vom Gesuchsgegner indes grundsätzlich nicht mit dem Hinweis zu Fall gebracht werden, er sei nicht passivlegitimiert. Aktiv- und Passivlegitimation sind als materiellrechtliche Voraussetzungen des eingeklagten Anspruchs erst im Hauptprozess zu prüfen. Sie gehören zur Begründetheit des Klagebegehrens und ihr Fehlen führt zur Abweisung der Klage (Frank/Sträuli/Messmer, Komm. zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 65 f. zu §§ 27/28 ZPO). Im Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme wird bloss Beweis abgenommen, nicht aber über die Begründetheit der Klage entschieden. Deshalb muss bei der Prüfung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisabnahme der Einwand der fehlenden Passivlegitimation unbeachtet bleiben. Entsprechend dem bereits erörterten Charakter des vorliegenden Summarverfahrens verhielte es sich nur anders, wenn die fehlende Passivlegitimation offen auf der Hand läge, was hier jedoch nicht der Fall ist.
6.- Weiter erhebt die Gesuchsgegnerin A gegen die Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahme neu die Einrede der res iudicata. Da sie habe befürchten müssen, für ihre geleisteten Arbeiten keine Zahlungen zu erhalten, habe sie beim Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Land die dringliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auf den auf dem Stammgrundstück Nr. Y/GB X begründeten zwei Stockwerkeinheiten verlangt. Die verlangten Pfandrechte seien dringlich angeordnet worden. Im Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten von Z betreffend die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte sei ihr eine Frist von drei Monaten gesetzt worden, um auf deren definitive Eintragung gegenüber der C und den Gesuchstellern A zu klagen. Das Grundbuchamt sei angewiesen worden, diese Pfandrechte provisorisch einzutragen. Innert der angesetzten Frist habe die Gesuchsgegnerin B beim Friedensrichteramt X sowohl einen Sühneversuch gegen C als auch gegen die Gesuchsteller A verlangt bzw. - um die angesetzte Klagefrist sicher zu wahren - beim Amtsgericht V auch noch die Klage gegen C mit Sitz in V und beim Amtsgericht Z gegen die Gesuchsteller A eingereicht. Am Aussöhnungsversuch vor dem Friedensrichteramt X habe sie sich mit der C über die vor Amtsgericht V hängige Klage geeinigt. Die C habe die geltend gemachte Forderung und den Rücktritt der Gesuchsgegnerin B vom Werkvertrag anerkannt und das Werk im damaligen Zustand unter Verzicht auf Gewährleistungsrechte im Zusammenhang mit dem Werkvertrag akzeptiert. Sodann habe die C der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auf ihrer Liegenschaft zugestimmt. Dem Amtsgericht V sei beantragt worden, die Klage infolge Vergleichs von der Kontrolle abzuschreiben. Mit dem Erledigungsentscheid des Amtsgerichts V sei der Streit zwischen der Gesuchsgegnerin B und der C materiell rechtskräftig entschieden worden, unabhängig davon, ob die angebliche Abtretung der Mängelrechte aus dem Werkvertrag an die Gesuchsteller A rechtzeitig erfolgt sei, weil das Urteil auch für die Zessionare verbindlich wäre. Folglich sei diese Angelegenheit nach § 113 ZPO eine "res iudicata" und es sei für die Gesuchsteller A somit ausgeschlossen, über denselben Streitgegenstand nochmals einen Prozess zu führen. Damit entfalle die Grundlage für ein vorsorgliches Beweisverfahren.
Eine res iudicata oder abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (BGE vom 22.1.2003 [4C.138/2002]). Ausser der Identität des Anspruchs setzt die materielle Rechtskraft auch die Identität der Prozessparteien voraus. Von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 230 ff. Rz. 81 ff.; BGE vom 22.1.2003 [4C.138/2002]), bindet ein Urteil somit Dritte, die nicht in den Prozess einbezogen wurden, nicht, und zwar selbst dann nicht, wenn sie am Streitverhältnis beteiligt sind (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 191 ZPO). Schon aus diesem Grunde kann die von der Gesuchsgegnerin B erhobene Einrede der res iudicata keinen Erfolg haben, beruft sie sich doch auf den Erledigungsentscheid des Amtsgerichts V, welcher zwischen der Gesuchsgegnerin B und der C ergangen ist. Die Gesuchsteller A waren an diesem Prozess nicht beteiligt. Die insbesondere hinsichtlich Zeitpunkt streitige Zession der Rüge- und Gewährleistungsrechte aus dem Werkvertrag zwischen der Gesuchsgegnerin B und der C an die Gesuchsteller A ändert nichts daran. Diese wird allenfalls Gegenstand des bevorstehenden Prozesses zwischen den Parteien sein. Der vorliegende Fall deckt sich auch nicht mit dem in LGVE 1989 I Nr. 18 publizierten Entscheid. Die Einrede der res iudicata ist somit abzuweisen. Abgesehen davon wäre - entsprechend dem Charakter des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisabnahme - auch eine res iudicata nur dann zu beachten, wenn sie offen zutage treten würde, was vorliegend nicht der Fall wäre.
I. Kammer, 8. Januar 2004 (11 03 126)