Art. 418u Abs. 1 und 2 OR. Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Kundschaftsentschädigung.
======================================================================
Der Rechtsvorgänger der Klägerin hatte mit der Beklagten am 1. Januar 1989 einen Agenturvertrag abgeschlossen, der von der Beklagten am 20. Januar 1998 gekündigt wurde. In der Folge verlangte die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung von DM 25'692.65 nebst 5 % Zins seit 18. August 1998, weil sie für die vor Abschluss des Agenturvertrages vom 1. Januar 1989 im deutschen Markt nicht präsente Beklagte viele Kunden akquiriert und mit diesen Kunden ein erhebliches Umsatzvolumen erzielt habe. Die I. Kammer des Oberge-richts hatte darüber zu entscheiden, ob der Klägerin ein Anspruch auf eine Kundschaftsent-schädigung zustand.
Aus den Erwägungen:
5.- Nach Auffassung der Beklagten hat die Klägerin ihren Kundenkreis in den ihr zuge-wiesenen (deutschen) Bundesländern nicht, jedenfalls nicht wesentlich, erweitert. Darüber hinaus würden ihr daraus nach der erfolgten Kündigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien per 31. Juli 1998 keine erheblichen Vorteile erwachsen. Deshalb und weil die Klägerin ihre Tätigkeit für die Beklagte in der Zeit vor der Kündigung vom 20. Januar 1998 vernachlässigt habe, habe sie keinen Anspruch auf eine Kundschaftsentschädigung. Dage-gen wendet die Klägerin ein, sie habe der Beklagten den Zugang zum deutschen Markt überhaupt erst ermöglicht und für sie weiterbestehende und zusätzlich ausbaubare Bezie-hungen zu mehreren Kunden in Deutschland hergestellt. Von den entsprechenden Bezie-hungen könne die Beklagte auch nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien per 31. Juli 1998 profitieren, weshalb der von der Vorinstanz als Kundschafts-entschädigung festgesetzte Betrag angemessen und ihr in dieser Höhe zuzusprechen sei.
5.1. Art. 418u Abs. 1 und 2 OR bestimmen für den Fall der Auflösung eines Agentur-vertrages Folgendes:
"Hat der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert, und erwachsen diesem oder seinem Rechtsnachfolger aus der Geschäftsverbin-dung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erheb-liche Vorteile, so haben der Agent oder seine Erben, soweit es nicht unbillig ist, einen unab-dingbaren Anspruch auf eine angemessene Entschädigung.
Dieser Anspruch beträgt höchstens einen Nettojahresverdienst aus diesem Vertrags-verhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre oder, wenn das Verhält-nis nicht so lange gedauert hat, nach demjenigen der ganzen Vertragsdauer."
Diese Bestimmung, wonach einer Partei nach Vertragsbeendigung ein unabdingbarer Anspruch auf zusätzliche Entschädigung für vertragsgemässe Erfüllung zusteht, stellt im schweizerischen Recht eine absolute und umstrittene Ausnahme dar. Das Bundesgericht hat denn auch in der Zusprechung und Bemessung der Kundschaftsentschädigung für den Agenten nach Art. 418u OR immer wieder äusserste Zurückhaltung gezeigt (Wettenschwiler, Basler Komm., N 1 zu Art. 418u OR mit Hinweisen).
Die in Art. 418u Abs. 1 OR genannten Anspruchsvoraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, d.h. der Kundenkreis des Auftraggebers muss durch die Tätigkeit des Agenten eine wesentliche Erweiterung erfahren haben. Zudem muss der Auftraggeber auch nach der Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile aus den Verbindungen mit den vom Agenten geworbenen Kunden erzielen. Um einen entsprechenden Vorteil handelt es sich dann, wenn die Kunden dem Auftraggeber wahrscheinlich treu bleiben. Schliesslich darf der Anspruch auf Kundschaftsentschädigung nicht unbillig sein (Wettenschwiler, Basler Komm., N 4 ff. zu Art. 418u OR).
5.2. Eine wesentliche Erweiterung des Kundenkreises im Sinne von Art. 418u Abs. 1 OR liegt vor, wenn sich die Zahl der vom Agenten während der Dauer des Agenturvertrages akquirierten Kunden oder zumindest ihr Abnahmepotential vergrössert hat. Der Erweiterung des Kundenkreises ist die erstmalige Schaffung eines Kundenkreises gleichzustellen. Dabei ist in erster Linie auf eine absolute Zunahme der vom Agenten geworbenen Kunden abzu-stellen (Bühler, a.a.O., N 27 f. zu Art. 418u OR mit Hinweisen).
Nach der Darstellung der Klägerin hat sie das Geschäft für die Beklagte in den ihr zu-gewiesenen (deutschen) Bundesländern aufgebaut und dabei insgesamt 27 Kunden gewor-ben. Dem hält die Beklagte entgegen, dass sie bei der Akquisition von mindestens sieben dieser insgesamt 27 Kunden mitgewirkt habe. Ob das eine oder das andere zutrifft, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn es werden dem vom Agenten gegebenenfalls erwei-terten Kundenkreis auch solche Kunden zugerechnet, die Kunden seines Auftraggebers wa-ren und mit denen er während der Geltungsdauer des Agenturvertrages aufgrund eigener Anstrengungen Geschäfte tätigte (Bühler, a.a.O., N 25 zu Art. 418u OR). Gemeinsame Be-mühungen des Agenten und des Auftraggebers um Kunden schliessen einen Anspruch auf Kundschaftsentschädigung gemäss Art. 418u OR nicht aus. Sie beeinflussen aber ihre Höhe (Wettenschwiler, a.a.O., N 4 zu Art. 418u OR).
Vorliegend verhält es sich so, dass sich der bis auf 27 Kunden angewachsene Kun-denkreis im Verlaufe der Zeit reduziert hat. Zum für den Stand des Kundenkreises relevanten Zeitpunkt, d.h. zu dem Zeitpunkt, auf den die Beklagte das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien gekündigt hat (31.7.1998; Bühler, a.a.O., N 37 zu Art. 418u OR), bestanden nur noch zu fünf der ursprünglich 27 Kunden geschäftliche Beziehungen. Aus den von den Par-teien aufgelegten Umsatzstatistiken ergibt sich denn auch, dass in den Jahren 1994 bis 1998 mit immer mehr Kunden keine Umsätze mehr erzielt wurden. Waren es im Jahre 1994 noch Umsätze mit 15 Kunden, so gingen sie im Jahre 1998 auf Umsätze mit fünf Kunden zurück. Hinzu kommt, dass die bei einzelnen Kunden verloren gegangenen Umsätze nicht durch Umsätze mit neuen Kunden kompensiert worden sind. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass mit einzelnen Kunden nicht regelmässig Jahr für Jahr Umsätze getä-tigt, sondern dass mit ihnen nach einem Unterbruch von einem oder mehreren Jahren später wieder Umsätze erzielt werden konnten. Zu beachten ist dabei, dass entsprechende Umsatz-lücken zum einen nur in wenigen Ausnahmefällen (z.B. D. GmbH und S. C. GmbH) festge-stellt werden können. Zum andern steht in Bezug auf die entsprechenden Kunden nicht fest, dass den Beziehungen zu ihnen ein Umsatzpotential zugrunde liegt, von dem die Beklagte auch in Zukunft voraussichtlich wird profitieren können (Wettenschwiler, a.a.O., N 6 zu Art. 418u OR). Wird zudem berücksichtigt, dass bei einer im Verlaufe der Zeit regelmäs-sig zu-rückgegangenen Zahl von Kunden nicht von einer wesentlichen Erweiterung des Kunden-kreises gesprochen werden kann, genügen die für das Jahr 1998 noch nachgewiesenen Umsätze mit fünf Kunden der entsprechenden Voraussetzung von Art. 418u Abs. 1 OR nicht. Vorausgesetzt ist in diesem Zusammenhang vielmehr, dass sich aufgrund der Tätigkeit des Agenten die Zahl der Kunden oder zumindest ihr Abnahmepotential vergrössert hat (Bühler, a.a.O., N 27 f. zu Art. 418u OR; Wettenschwiler, a.a.O., N 5 f. zu Art. 418u OR).
5.3. Ein erheblicher Vorteil für den Auftraggeber im Sinne von Art. 418u Abs. 1 OR ist dann gegeben, wenn ihm die vom Agenten geworbenen Kunden sehr wahrscheinlich treu bleiben und ihren Bedarf weiterhin bei ihm decken. Der entsprechende Vorteil muss wirt-schaftlich ins Gewicht fallen (Gauch/Aepli/Casanova, OR Bes.Teil, Rechtsprechung des Bundesgerichts, Zürich 1998, S. 320 mit Hinweisen). Dementsprechend macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte auch nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien mit den von ihr in den betreuten (deutschen) Bundesländern akquirierten Kunden Geschäfte abwickeln und Umsätze erzielen könne. Mithin hinterlasse sie also ein erhebliches Umsatzpotential, auf das die Beklagte ohne weiteres zurückgreifen könne. Demgegenüber vertritt die Beklagte den Standpunkt, dass ihr die Klägerin kein relevantes Umsatzpotential hinterlasse.
Ob der von Art 418u Abs. 1 OR vorausgesetzte erhebliche Vorteil für den Auftraggeber vorliegt oder nicht, lässt sich nicht anders als durch eine hypothetische Wahrscheinlichkeits-schätzung der Umsatzentwicklung im Zeitpunkt der Entstehung und Fälligkeit der Kund-schaftsentschädigung (Vertragsbeendigung) beweisen. Deshalb gilt für den Fall, dass in Be-zug auf die erzielten Umsätze eine jährliche prozentuale Zusatzrate ermittelt werden kann und die entsprechende Kurve positiv verläuft, dass von einem wesentlichen Vorteil für den Auftraggeber ausgegangen wird. Verhält es sich jedoch so, dass diese Zuwachsrate degres-siv ist, so spricht die Wahrscheinlichkeit gegen einen wesentlichen dem Auftraggeber nach Vertragsbeendigung verbleibenden Vorteil (Gautschi, Berner Komm., N 3c zu Art. 418u OR mit Hinweisen; Bühler, a.a.O., N 37 und 40 zu Art. 418u OR mit Hinweisen).
Aus der von der Klägerin zu den Akten gegebenen Umsatzstatistik für die Jahre 1994 bis 1998 ergibt sich, dass die Umsätze, die sie für die Beklagte mit den von ihr akquirierten Kunden erzielte, mit Ausnahme eines Zuwachses von 12 % im Jahre 1995 kontinuierlich zurückgingen. So reduzierten sich diese Umsätze um zunächst 22 % (1996), sodann um 48 % (1997) und schliesslich um 61 % (1998). Dem entsprechen die grafischen Darstellungen, auf denen die Beklagte die von der Klägerin in den ihr zugeteilten (deutschen) Bundesländern erzielten Umsätze in den Jahren 1991 bis 1998 verzeichnet hat. Mithin entwickelte sich der Umsatz mit den von der Klägerin geworbenen Kunden degressiv. Folglich kann hier nicht von einem erheblichen Vorteil des Auftraggebers im Sinne von Art. 418u Abs. 1 OR ausge-gangen werden (Gautschi, a.a.O., N 3c zu Art. 418u OR mit Hinweisen).
Es ist ausserdem keineswegs sicher, ob die zum Zeitpunkt der Beendigung des Ver-tragsverhältnisses zwischen den Parteien noch verbliebenen fünf Kunden auch weitere ins Gewicht fallende Umsätze erwarten lassen. So ist der von der Klägerin aufgelegten Umsatz-statistik zu entnehmen, dass drei der restlichen fünf Kunden im Laufe der Zeit von Jahr zu Jahr kontinuierlich abnehmende Umsätze getätigt haben. Diese ständig zurückgehenden Umsätze erreichten im Jahre 1998 Grössen, die im Verhältnis zu den in den vorausgegan-genen Jahren erzielten Umsätzen geringfügig sind. Hat der mit der M. K. im Jahre 1995 er-reichte Umsatz noch Fr. 165'200.-- betragen, so ging er im Jahre 1998 auf Fr. 20'800.-- zu-rück. Und der Umsatz mit der E. R. GmbH + Co. OHG reduzierte sich von Fr. 138'800.-- im Jahre 1996 bzw. Fr. 167'200.-- im Jahre 1997 auf Fr. 52'500.-- im Jahre 1998. Dem steht nur bei der S.C. GmbH eine Erhöhung des Umsatzes von Fr. 27'660.-- im Jahre 1996 auf Fr. 42'100.-- im Jahre 1997 und auf Fr. 76'400.-- im Jahre 1998 entgegen. Wird zudem berück-sichtigt, dass die D. GmbH nach einem drei Jahre dauernden Unterbruch im Jahre 1998 le-diglich einen Umsatz von Fr. 2'835.-- erreichte und es in Bezug auf diese Kundin somit keine hinreichende Gewähr dafür gibt, dass die entsprechende Geschäftsverbindung auch weiter-hin bestehen bleibt, kann vorliegend nicht von einer nach Menge und bilanzmässig ins Ge-wicht fallenden Geschäftsausweitung bzw. Umsatzvermehrung gesprochen werden (Bühler, a.a.O., N 35, 37 und 40 zu Art. 418u OR mit Hinweisen). Ebenso steht damit nicht fest, ob die verbleibenden fünf Kunden der Beklagten treu bleiben (Bühler, a.a.O., N 38 zu Art. 418u OR; Wettenschwiler, a.a.O., N 8 zu Art. 418u OR).
Auch wenn die Anforderungen an den diesbezüglichen Beweis nicht überspannt wer-den dürfen, so hat vorliegend die Klägerin den Vorteil nachzuweisen, der sich für die Beklag-te aus der Erweiterung des Kundenkreises ergibt (Bühler, a.a.O., N 40 zu Art. 418u OR mit Hinweisen; Gautschi, a.a.O., N 3d zu Art. 418u OR mit Hinweisen). Soweit sich die Klägerin für den entsprechenden Beweis auf die bei den Akten liegenden Umsatzstatistiken beruft, zeigen diese weder eine Geschäftsausweitung noch eine Umsatzvermehrung. Vielmehr er-gibt sich aus diesen Umsatzstatistiken sowohl eine Reduktion der Anzahl Kunden als auch ein Rückgang der mit den noch verbleibenden Kunden getätigten Umsätze. Zur Entkräftung dieser Rückgänge beantragt die Klägerin in ihrer Appellationsantwort vom 13. November 2002 nun aber keine zusätzlichen Beweise. Insbesondere beantragt sie keine Beweise zum Thema der Entwicklung des Umsatzes mit den verbliebenen fünf Kunden ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Deshalb und weil die Klägerin an anderer Stelle die Beweiskraft der von der Beklagten zu den Akten gegebenen Umsatzstatistiken bestreitet, fehlt es hier überdies an dem von ihr zu erbringenden Beweis des Vorteils, der sich aus der Erweiterung des Kundenkreises für die Beklagte ergibt.
5.4. Da somit ein Anspruch der Klägerin auf eine Kundschaftsentschädigung daran scheitert, dass vorliegend die ersten beiden von Art. 418u Abs. 1 OR dafür verlangten Vor-aussetzungen nicht erfüllt sind, erübrigt sich eine Überprüfung des gemäss dieser Bestim-mung ebenfalls vorausgesetzten Billigkeitserfordernisses (Wettenschwiler, a.a.O., N 9 zu Art. 418u OR). Analog verhält es sich in Bezug auf die Einwendungen, die die Beklagte in ihrer Appellationsbegründung vom 23. September 2002 in Bezug auf die Höhe der von der Vorin-stanz gutgeheissenen Forderung macht.
I. Kammer, 27. Mai 2003 (11 02 93)