Art. 5 lit. c UWG. Wer Daten im Internet elektronisch erfasst und unter Anwendung eigener Programme filtert, bearbeitet und ergänzt, handelt nicht unlauter.
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Die Klägerinnen und die Beklagte betreiben Online-Plattformen im Internet, auf welchen sie Immobilieninserate publizieren. Die Klägerinnen beschuldigten die Beklagte des "Inseraten-Klaus" resp. der "Content-Piraterie". Sie durchsuche via Internet die Online-Plattformen der Klägerinnen systematisch und automatisiert nach Immobilieninseraten, kopiere diese und verwerte sie anschliessend kommerziell auf ihrem eigenen Online-Immobilien-Vermittlungsdienst. Das Amtsgericht verneinte eine Rechtsverletzung. Das Obergericht wies die dagegen erhobene Appellation ab.
Aus den Erwägungen:
2.1. Nach Art. 5 lit. c UWG handelt unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Anders als in Art. 5 lit. a und b UWG fehlt die Tatbestandsvoraussetzung der unbefugten Übernahme bzw. Verwertung.
Das Amtsgericht hat zur Beurteilung der Angemessenheit auf die Gesetzesmaterialien verwiesen. Danach sind dem Übernahmeaufwand des Zweitbewerbers zwei Aufwandkategorien gegenüberzustellen: Einerseits der tatsächliche (relevante) Aufwand des Erstbewerbers und anderseits der hypothetische Aufwand, den der Zweitbewerber hätte erbringen müssen, wenn er das Arbeitsergebnis selbst nachgeschaffen bzw. die Nachschaffung finanziert hätte (BBl 1983 II 1071). Der Zweitbewerber besteht den Lauterkeitstest immer dann, wenn sich die Angemessenheit seines Übernahmeaufwands aus einem der beiden genannten Vergleiche ergibt. Der zweite Vergleich ist also dann - und nur dann - relevant, wenn ein Arbeitsergebnis einfacher oder billiger hergestellt werden kann, als es der Erstbewerber tatsächlich getan hat (Georg Rauber, Lauterkeitsrechtlicher Softwareschutz, in: Felix H. Thomann/Georg Rauber [Hrsg.], Softwareschutz, Bern 1998, S. 75). Für den Vergleich wird es dabei nicht in jedem Fall nötig sein, komplizierte Rechnungen aufzustellen und umfangreiche Geschäftsunterlagen des Erstherstellers durchzusehen. Es gibt Fälle wie das reine Fotokopieren von Druckerzeugnissen oder das Kopieren von Daten, in denen der Aufwand zur Herstellung der Reproduktion so niedrig ist, dass auf jeden Fall von einem klaren Missverhältnis gesprochen werden kann (z.B. das Erfassen mit einem Scanner [vgl. sic! 2001 S. 622 f. E. 9]). Sind die Fälle dagegen nicht klar, so kann es unter Umständen fraglich sein, ob noch von einer Übernahme ohne angemessenen eigenen Aufwand gesprochen werden kann. Art. 5 lit. c UWG will nämlich nicht den Gebrauch, sondern den Missbrauch einer fremden Leistung verhindern und nur einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung sanktionieren (Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Komm. zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], Basel 2001, N 56 zu Art. 5). Wird das Ausgangsprodukt zwar als solches übernommen, aber mit einem angemessenen eigenen Aufwand bearbeitet, fällt die Übernahme aus dem Anwendungsbereich von Art. 5 lit. c UWG (Barbara Jecklin, Leistungsschutz im UWG?, Bern 2003, S. 124).
Die Botschaft zum geltenden UWG setzt nach dem Gesagten bei der Zerstörung des Wettbewerbsvorsprungs des Pionierunternehmers an (Jecklin, a.a.O., S. 119). Das Internet ist eine neu(er)zeitliche Errungenschaft, was eine differenzierte Betrachtungsweise erfordert. Wagt ein Unternehmen mit einer interessanten Dienstleistung den Schritt ins "world wide web", so liegt es in der Natur dieser Sache, dass der Wettbewerbsvorsprung von vornherein minimalisiert wird. Ist eine Information nämlich einmal abrufbar, können sie andere einsammeln und ohne Medienbruch direkt weiter verwerten (David Rosenthal, Rechtsfragen des E-Commerce: Theorie und Realität, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Aktuelle Rechtsfragen des E-Commerce, Zürich 2001, S. 40). Dies gilt umso mehr, wenn die Quell-Codes wie hier für jedermann zugänglich bleiben. Der Idee von Art. 5 lit. c UWG, dass die Unlauterkeit des Verhaltens in der Art und Weise der Übernahme der Leistungsparameter liegt (Jecklin, a.a.O., S. 119), tut dies grundsätzlich keinen Abbruch. Mit der bereits in der Botschaft geforderten restriktiven Haltung gegenüber dem Leistungsschutz (BBl 1983 II 1070) ist vom Wettbewerber daher (nur) zu verlangen, dass er einen gewissen Aufwand erbringt, um das fremde Produkt zu übernehmen bzw. zu verwerten. Schliesslich lassen sich die Daten bzw. entsprechenden Quell-Codes, worum es in concreto hauptsächlich geht, durch das Urheberrecht schützen, was hier jedoch nicht zur Diskussion steht. Es bleibt der Hinweis, dass Art. 5 lit. c UWG denn auch wirksam vom Immaterialgüterrecht abgegrenzt werden soll (BBl 1983 II 1070).
2.2. Im Vordergrund steht die Frage nach dem eigenen Aufwand der Beklagten. Die Klägerinnen weisen diesbezüglich darauf hin, dass nicht jeder Aufwand des Übernehmers im Rahmen von Art. 5 lit. c UWG relevant sei. So bleibe z.B. der Aufwand, welcher zur Überwindung der klägerischerseits erstellten technischen Schranken anfalle, ohne Bedeutung. Der von der Beklagten pauschal behauptete Aufwand betreffe denn auch nicht die Reproduktion des Arbeitsergebnisses, sondern vielmehr die Verpackung, d.h. die Darstellung und Anordnung der akquirierten Inseratedaten in elektronischen Feldern. Sie (die Klägerinnen) bestritten nochmals ausdrücklich, dass die Beklagte die fremden Arbeitsergebnisse in einem "langwierigen Verfahren" und "nach einer enormen Rechenleistung" übernehme und sich dabei mit "jeder einzelnen Plattform im Detail" auseinandersetzen müsse, was mit einer Expertise bewiesen werden könne. Das Amtsgericht habe zu Unrecht auf die von der Beklagten - ohne Nennung von irgendwelchen Beweismitteln - aufgestellten blossen Behauptungen abgestellt. Es scheine davon auszugehen, dass die beiden aufgelegten Quell-Codes den Aufwand der Beklagten für die Übernahme der Daten belegten. Dem sei aber nicht so, handle es sich doch dabei lediglich um den Ausdruck des HTML- oder Quell-Codes der einschlägigen klägerischen Websites. Dieser könne in jedem Inserat mittels eines simplen Klicks mit der rechten Maustaste sichtbar gemacht werden. Die beiden genannten Belege seien - wenn schon - Beweis für den Aufwand der Klägerinnen, was eine Expertise erhärten könne. Die Vorinstanz nehme auch unzutreffenderweise an, dass die Beklagte die Inserate mit "Zusatzinformationen" anreichere, wie der Ausdruck eines Originalinserates und derjenige des übernommenen Inserates zeigten.
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2.4. Auf der Seite des Zweitbewerbers ist auf den gesamten von ihm erbrachten Übernahmeaufwand abzustellen. Dieser umfasst notwendigerweise immer ein gewisses minimales Mass an Reproduktionsaufwand. Der Übernahmeaufwand erscheint dann bereits als zum Vornherein unangemessen klein, wenn er sich auf diesen Reproduktionsaufwand und somit darauf beschränkt, den eigentlichen Reproduktionsvorgang durchzuführen bzw. zu überwachen. Darüber hinausgehend kann aber auch der sogenannte Weiterentwicklungs- und Variationsaufwand hinzukommen, welchen der Zweitbewerber zur Abänderung, Ergänzung, Verbesserung oder sonstigen Veränderung des Arbeitsergebnisses erbracht hat (Mario M. Pedrazzini/ Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 198 N 9.32; Rauber, a.a.O., S. 75; Baudenbacher, a.a.O., N 54 zu Art. 5). Entgegen der Ansicht der Klägerinnen spielt im vorliegenden Fall demnach auch die Art und Weise der beklagtischen "Verpackung" des reproduzierten Arbeitsergebnisses eine Rolle. Nicht zu berücksichtigen sind demgegenüber die Beschaffungskosten für die Reproduktionsgeräte und der Aufwand zur Überwindung etwaiger Kopiersicherungen (Rauber, a.a.O., S. 75; Baudenbacher, a.a.O., N 54 zu Art. 5).
2.5. Nach Darstellung der Beklagten besteht ihr Übernahmeaufwand im Wesentlichen in der Programmierung ihres Such-Spiders. Dessen Funktion bestehe darin, von den klägerischen Internet-Seiten riesige Datenmengen zu sammeln, zu filtern und anschliessend richtig zusammenzufügen. Zudem sei eine stetige Anpassung des Such-Spiders nötig, um dem ständigen, durch Mitarbeiter der Beklagten beobachteten Wandel der Immobilienplattformen gerecht zu werden. Schliesslich werde das klägerische Arbeitsergebnis durch zusätzliche Informationen bzw. Dienstleistungen "veredelt". Das Vorgehen der Beklagten entspricht demnach folgendem Verfahren, welches nach Kenntnis des Gerichts üblicherweise zur Übernahme fremder Datenbestände praktiziert wird: Zunächst ist zwecks Durchforstung des Internets ein sogenannter Such-Spider zu installieren. Ein solcher kann selber programmiert oder - ohne Eigenleistung - eingekauft oder aber (heutzutage) auch frei aus dem Internet bezogen werden. Die gefundenen Ziel-Web-Seiten werden sodann beim Übernehmer heruntergeladen und gespeichert. Nachdem darin ein Mehr an Informationen enthalten ist, als für den Übernehmer relevant sind, gilt es diese zu filtern. Dies bereitet, insbesondere wenn die kopierte Web-Seite - wie in concreto - umgestaltet, diese also nicht so übernommen werden soll, wie sie gerade ist, d.h. eine eigene Individualität erhalten soll, einen nicht geringen Aufwand. Wohl lassen sich die Quell-Codes auch bloss mit einem Mausklick sichtbar machen. Dies stellt jedoch für die Gestaltung der eigenen Web-Seite keine Erleichterung dar. So oder anders sind in "Handarbeit" in einem ersten Schritt die interessierenden Stichwörter, wie beispielsweise - um beim hier zu beurteilenden Fall zu bleiben - die Nebenkosten und die dazugehörende Information (Betrag) zu extrahieren. Gestützt auf die entsprechenden Erkenntnisse lässt sich in einem zweiten Schritt dieser Vorgang mittels eines - wiederum - selbst programmierten Skripts automatisieren. Unter Umständen wird der Übernehmer in einem letzten Schritt zusätzliche Informationen wie Vernetzungshinweise hinzufügen (vgl. zum Ganzen auch David Rosenthal, Lauterkeitsrecht im Internet, in: Christian J. Meier-Schatz [Hrsg.], Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, Bern 2002, S. 101). Auf jeden Fall ermöglicht allein das selber erstellte Skript die automatische, neue Zusammensetzung der Vielzahl von übernommenen Daten, jedoch nur solange als die korrespondierende Ziel-Web-Seite unverändert bleibt. Jede Änderung der Ziel-Web-Seite bedarf einer Anpassung beim Übernehmer. Dieser kommt deshalb im Falle fortgesetzten Kopierens nicht darum herum, sein diesbezügliches Programm permanent zu kontrollieren und den veränderten Umständen anzugleichen.
2.6. Was die Frage nach der tatsächlichen "Veredelung" der übernommenen Daten betrifft, so führt die Beklagte in der Appellationsantwort richtig aus, dass nicht alle Klägerinnen im gleichen Umfang Zusatzinformationen anbieten. Auch stellt die Beklagte diesbezüglich nicht nur einen Link auf eine andere Web-Seite zur Verfügung, sondern informiert den Benutzer u.a. direkt über die Reisezeiten in die grösseren Städte in der Schweiz bzw. wartet mit einer konkreten Übersicht in Bezug auf die Steuerbelastung auf. Indes steht - ungeachtet dieser Modifizierungen - nach dem in E. 2.5. Gesagten fest, dass die Beklagte die streitigen Daten nicht mittels einer allzu billigen Kopierweise tel quel übernimmt. Vielmehr werden die Daten unter Verwendung programmeigener Funktionen herausgelesen und aufbereitet. Es wurde bzw. wird also ein gewisser, d.h. mehr als minimaler Aufwand betrieben. Die Verwendung der streitigen Daten in einem eigenen Produkt verstösst deshalb nicht gegen Art. 5 lit. c UWG (vgl. auch ZR 1989 Nr. 61 S. 190 E. d und bb in fine = SMI 1990 S. 429 ff., SMI 1991 S. 87 E. 6, sic! 2000 S. 99 E. 4 in fine; ebenso Rosenthal, Lauterkeitsrecht, S. 101 unten). Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz eine weitere Beweiserhebung zu Recht abgelehnt und es kann auf eine solche auch im vorliegenden Verfahren verzichtet werden. Gleichzeitig erübrigen sich weitergehende Ausführungen, zumal sich die Sachlage nicht anders als vor Amtsgericht präsentiert. Da feststeht, dass die Daten im Internet elektronisch erfasst sowie unter Anwendung eigener Programme gefiltert, bearbeitet sowie ergänzt und mithin ein nicht unerheblich eigener Aufwand betrieben worden ist, erübrigt sich, auf den von den Klägerinnen behaupteten Aufwand einzugehen.
3.- Streitig und zu prüfen ist im Weiteren die Anwendbarkeit der Generalklausel von Art. 2 UWG. Während das Amtsgericht deren Anwendung verneinte, da Art. 5 lit. c UWG als abschliessende Regelung auszulegen sei, erblicken die Klägerinnen im Vorgehen der Beklagten die Erfüllung eines anderen, aus funktionaler oder geschäftsmoralischer Sicht ebenfalls relevanten Sachverhaltsmerkmals, das gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstosse. Die Datenübernahme erfolge systematisch und intensiv. Dabei beute die Beklagte nicht nur den Ruf, sondern auch die Werbung der Klägerinnen aus.
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3.2. Ohne Vorbilder aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der Gesetzgeber im Jahre 1986 den Tatbestand von Art. 5 lit. c UWG geschaffen und damit für die Schweiz juristisches Neuland betreten. Der Begriff der unmittelbaren Übernahme ist der deutschen Dogmatik entlehnt, welche darunter - wie in Art. 5 lit. c UWG - eine Leistungsaneignung durch ein technisches Reproduktionsverfahren versteht. Von der in Art. 5 lit. c UWG geregelten unmittelbaren Übernahme ist die nachschaffende Nachahmung zu unterscheiden. Die Übernahme durch technische Reproduktionsmittel ist im Rahmen von Art. 5 lit. c UWG zwingend erforderlich (Baudenbacher, a.a.O., N 199 zu Art. 2; vgl. auch BBl 1983 II 1070 unten; dem ist in den Beratungen anscheinend keine Kritik erwachsen [vgl. SIM 1993 S. 335 unten]).
Mit Blick auf die unmittelbare Übernahme im technischen Sinn muss Art. 5 lit. c UWG demnach als abschliessende Regelung betrachtet werden. Der gesetzliche Tatbestand ist sehr präzis und umschreibt die verpönte Handlung genau. Bei Art. 5 lit. c UWG steht der im technischen Reproduktionsverfahren enthaltene Verhaltensunwert ganz im Vordergrund. Ohne technische Reproduktion ist die Vorschrift nicht anwendbar (Baudenbacher, a.a.O., N 82 zu Art. 5). Fehlt es daran, so ist - zumindest nach einem Teil von Lehre und Rechtsprechung - der Rückgriff auf die Generalklausel möglich (Baudenbacher, a.a.O., N 199 zu Art. 2 und N 82 f. zu Art. 5; vgl. auch SMI 1993 S. 336; a.M., im Sinne überhaupt keiner ergänzenden Anwendung der Generalklausel; Lucas David, Erste Entscheide zu Art. 5 lit. c UWG, in: AJP 1992 S. 521; Markus Fiechter, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 168).
3.3. Für die Parteien steht ausser Diskussion, dass die fragliche Übernahme durch ein technisches Reproduktionsverfahren im Sinne von Art. 5 lit. c UWG erfolgt. Die Klägerinnen erachten auch die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 lit. c UWG als gegeben. Damit bleibt für die Anwendung der Generalklausel von vornherein kein Raum. Es geht nicht an, allein bei Fehlen des Tatbestandselements "ohne angemessenen eigenen Aufwand" auf die Generalklausel zurückzugreifen. Dadurch würden die klaren Intentionen des Gesetzgebers verwischt (David, a.a.O., S. 521; Jecklin, a.a.O., S. 139 ff.).
I. Kammer, 14. Juli 2004 (11 02 168)
(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Berufung am 4. Februar 2005 abgewiesen.)