Art. 356 OR; Art. 79 Abs. 3 LMV. Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe. Bemessung der Konventionalstrafe bei Verletzung gesamtarbeitsvertraglicher Bestimmungen. Eine ständige Praxis, die Konventionalstrafe in Höhe eines Drittels der vorenthaltenen geldwerten Leistungen festzusetzen, wird dem Einzelfall nicht gerecht.
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Als verantwortliches Organ für die Durchsetzung der Ansprüche der Vertragsparteien des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe (LMV 2000) führte die Paritätische Be-rufskommission (Klägerin) bei der Beklagten, einer Bauunternehmung, am 5. Januar 2001 ei-ne Lohnbuchkontrolle für die Zeit vom 1. Januar 1998 bis 31. Oktober 2000 durch. Der Revi-sor stellte fest, dass bei drei Mitarbeitern die neue Lohnklasseneinteilung nicht vorgenommen und als Folge davon versäumt wurde, den Basislohn in vollem Umfang auszurichten. Der den drei Arbeitnehmern vorenthaltene Betrag belief sich auf Fr. 23'577.05. Die Beklagte anerkann-te die festgestellten Verfehlungen, machte indes geltend, diese seien nicht absichtlich ge-schehen und sicherte die sofortige Nachzahlung zu, was auch geschah.
Mit Beschluss vom 25. April 2001 auferlegte die Klägerin der Beklagten eine Konventio-nalstrafe von Fr. 7'850.--, die Kontrollkosten von Fr. 1'595.05 sowie Neben- und Verfahrens-kosten von Fr. 580.--. Da die Beklagte nicht zahlte, verklagte die Klägerin sie beim Amtsge-richt auf Bezahlung von Fr. 10'025.05 nebst Zins. Mit Urteil vom 27. Juni 2002 hiess das Amtsgericht die Klage weitgehend gut, reduzierte indes die Konventionalstrafe von Fr. 7'850.-- auf Fr. 5'500.--. Die Klägerin gelangte an das Obergericht und verlangte die Bestätigung der von ihr festgesetzten Konventionalstrafe von Fr. 7'580.--. Das Obergericht wies die Appellation ab.
Aus den Erwägungen:
5.- Stellt die Paritätische Berufskommission eine Verletzung gesamtarbeitsvertraglicher Bestimmungen fest, ist sie nach Art. 79 Abs. 2 lit. b LMV berechtigt, eine Konventionalstrafe bis zu Fr. 20'000.-- zu verhängen; in Fällen vorenthaltener geldwerter Ansprüche darf die Konventionalstrafe bis zur Höhe der geschuldeten Leistung gehen. Dabei ist die Konventional-strafe in erster Linie so zu bemessen, dass die Fehlbaren von künftigen Verletzungen des LMV abgehalten werden. Die Höhe der Konventionalstrafe bemisst sich in Würdigung der ge-samten Umstände kumulativ nach folgenden Kriterien wie (vgl. Art. 79 Abs. 3 lit. a-f LMV):
a) Höhe der vom Arbeitgeber seinen Arbeitnehmenden vorenthaltenen geldwerten Leistungen;
b) Verletzung der nicht-geldwerten gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen;
c) einmalige oder mehrmalige Verletzungen (inkl. Rückfall) sowie Schwere der Ver-letzungen der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen;
d) Grösse des Betriebes;
e) Umstand, ob die fehlbaren Arbeitnehmenden oder der fehlbare Arbeitgeber, der in Verzug gesetzt wurde, seinen Verpflichtungen bereits ganz oder teilweise nachgekommen ist;
f) Umstand, ob die Arbeitnehmenden ihre individuellen Ansprüche gegenüber ei-nem fehlbaren Arbeitgeber von sich aus geltend machen bzw. ob damit zu rech-nen ist, dass sie diese in absehbarer Zeit geltend machen.
Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil - wie auch die Klägerin anerkennt - zutreffend allge-meine Überlegungen betreffend die Bemessungskriterien für die Konventionalstrafe angestellt. Es kann darauf verwiesen werden. Sodann gelangte sie im konkreten Fall zum Schluss, das Verschulden der Beklagten sei als mittelschwer einzustufen. Strafschärfend berücksichtigte sie den Umstand, dass die Beklagte bereits zum zweiten Mal innert relativ kurzer Zeit in Zu-sammenhang mit Lohnregelungen mit dem LMV in Konflikt geraten sei. Auch dieser Feststel-lung der Vorinstanz pflichtet die Klägerin bei.
Zu Gunsten der Beklagten berücksichtigte die Vorinstanz, dass die Klägerin bei der Be-klagten zwölf Punkte überprüfen liess und ausser der Lohnklasseneinteilung keine Beanstan-dungen erfolgen mussten. Die Beklagte habe weder vorsätzlich noch grob fahrlässig gehan-delt und die geschuldeten Nachzahlungen umgehend vorgenommen. Von Bedeutung sei auch, dass es sich um einen kleineren Familienbetrieb handle. Für die Erreichung des prä-ventiven Zwecks der Konventionalstrafe genüge ein geringerer Betrag, um solche Betriebe vor weitern Vertragsverletzungen abzuhalten als bei einem Grossunternehmen. Schliesslich spre-che für die Beklagte, dass sie bezüglich Fahrzeitenentschädigung, Pausen und Verpflegungs-kosten übertarifliche Leistungen erbringe.
6.- Die Klägerin macht nicht geltend, die Vorinstanz habe damit Umstände berücksich-tigt, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen. Sie beruft sich viel-mehr auf ihre konstante Praxis und auf die Rechtsgleichheit gegenüber allen Unternehmen.
Wieweit die Klägerin in ihrem Beschluss vom 25. April 2001 auch entlastende Momente berücksichtigt hat, lässt sich diesem nicht entnehmen. Im Wesentlichen ist der Verstoss der Beklagten gegen den LMV aufgeführt. In der Begründung hält die Klägerin unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis (BGE 116 II 302 ff.) allgemein fest, die Konventionalstrafe be-messe sich unter anderem nach der Höhe der vorenthaltenen geldwerten Leistungen, nach Dauer und Anzahl der Verletzungen der einzelnen Bestimmungen und nach der Grösse des Betriebes. Zudem sei dem Verschulden der fehlbaren Verantwortlichen, der Schwere der Ver-tragsverletzung, dem Zweck der Regelung und der Verhinderung weiterer Verstösse ange-messen Rechnung zu tragen. Auf den konkreten Fall angewendet, berücksichtigte die Kläge-rin dann allerdings in erster Linie das Verschulden der Beklagten, welches sie als mittel-schwer beurteilte, und die Höhe der den Mitarbeitern insgesamt vorenthaltenen geldwerten Leistungen von Fr. 23'577.05. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, welche weiteren Kriterien sie mit der Wendung "in Würdigung aller Umstände" bei der Festlegung der Konventionalstrafe von Fr. 7'850.-- mitberücksichtigt hat. Dagegen deckt sich die Höhe der Konventionalstrafe mit der geltend gemachten ständigen Praxis der Klägerin, die Konventionalstrafe - jedenfalls bei mittelschwerem Verschulden - in Höhe eines Drittels der vorenthaltenen geldwerten Leistun-gen festzusetzen. Diese von der Klägerin geübte Praxis birgt in sich schon die Gefahr, dem Einzelfall nicht gerecht zu werden. Zudem kommt dabei der vorenthaltenen geldwerten Leis-tungen eine überragende Bedeutung zu, obwohl dieses - zugegeben wichtige - Kriterium, nur eines unter mehreren ist (vgl. Art. 79 Abs. 3 LMV). Auch aus der klägerischen Begründung im Beschluss vom 2. Mai 2001 ist deutlich spürbar, dass sie sich bei der Bemessung der Konventionalstrafe in erster Linie an der vorenthaltenen geldwerten Leistung orientiert hat. Das Kriterium "Verhinderung weiterer Verstösse" führt sie als letztes an, obwohl die Konventi-onalstrafe nach Art. 79 Abs. 3 LMV in erster Linie so zu bemessen ist, dass der fehlbare Ar-beitgeber von künftigen Verletzungen des LMV abgehalten wird. Abgesehen davon, hätte es die Klägerin mit ihrer Praxis in der Hand, durch seltene Kontrollen höhere Konventionalstrafen zu erwirken, was nicht zu rechtfertigen ist (vgl. BGE 116 II 304). Das von der Klägerin ange-führte Argument, eine tiefer angesetzte Konventionalstrafe diene nicht dem angestrebten Zweck, die fehlbare Partei von künftigen Verletzungen des LMV abzuhalten, überzeugt nicht. Bei der Beklagten handelt es sich um einen Familienbetrieb mit im fraglichen Zeitpunkt 22 Mitarbeitern. Die vom Amtsgericht ausgesprochene Konventionalstrafe von Fr. 5'500.-- trifft die Beklagte immer noch empfindlich und es darf erwartet werden, dass sie in Zukunft die all-gemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV beachten wird. Zu Recht hat die Vorin-stanz zudem berücksichtigt, dass seitens der Beklagten keine absichtliche oder grobfahrlässi-ge Verletzung des LMV vorliegt und sie die geschuldeten Nachzahlungen sofort gemacht hat. Durchaus berücksichtigt werden kann in der Gesamtbeurteilung auch, dass die Beklagte bei Essens-, Fahrzeit- und Pausenvergütungen übertarifliche Leistungen erbringt. Zusammenfas-send ergibt sich, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Konventionalstrafe die belasten-den und entlastenden Elemente angemessen berücksichtigt hat, weshalb nach Auffassung des Obergerichts die von der Vorinstanz ausgesprochene Konventionalstrafe von Fr. 5'500.-- im vorliegenden Fall angemessen und zu bestätigen ist. Umstände, die von der Vorinstanz bei der Bemessung der Konventionalstrafe ausser Betracht gelassen worden wären, sind nicht ersichtlich und werden auch von der Klägerin nicht vorgetragen.
I. Kammer, 2. Dezember 2003 (11 02 101)