Die Parteien gründeten im Hinblick auf die Überbauung einiger Grundstücke in Emmen eine einfache Gesellschaft. Die Bauvorhaben wurden realisiert, die Bauabrechnung erstellt und die Kosten gemäss vereinbartem Teiler ausgeschieden. Nachträglich stellten sich die Kläger auf den Standpunkt, die Kosten seien nicht richtig auf die Mitglieder der einfachen Gesellschaft aufgeteilt worden. Im Prozess bestritt der Erstbeklagte die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts X., welches sich indes als zuständig erklärte. Im dagegen erhobenen Re-kurs stellte sich die Frage, ob das zwischenzeitlich in Kraft getretene neue Gerichtsstands-gesetz auch auf den bereits früher anhängig gemachten Prozess Anwendung finde oder nicht.
Aus den Erwägungen:
Vorab ist zu prüfen, ob das neue Gerichtsstandsgesetz zur Anwendung gelangt oder ob sich die örtliche Zuständigkeit nach bisherigem Recht bestimmt. Der Erstbeklagte hält das neue Bundesgesetz für nicht anwendbar. Im Entwurf zum Bundesgesetz über den Gerichts-stand in Zivilsachen enthielt Art. 40 das Übergangsrecht für hängige Verfahren. Art. 40 laute-te: Für Klagen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits angehoben sind, bestimmt sich der Gerichtsstand nach neuem Recht (Abs. 1). Besteht jedoch der Gerichtsstand, an dem eine solche Klage angehoben wurde, nur nach altem Recht, so gilt dieses (Abs. 2; BBl 1999 III 2886). In seiner Botschaft führte der Bundesrat dazu aus, das Übergangsrecht des Ent-wurfs verwirkliche zwei Anliegen: Einmal solle das neue Zuständigkeitsrecht auch zu Gunsten jener hängigen Klagen gelten, die noch vor Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes angeho-ben worden seien. Damit kämen auch bereits pendente Klagen in den Genuss des neuen (und besseren) Zuständigkeitsrechts. Andererseits sei der Entwurf dem Grundsatz der perpe-tuatio fori verpflichtet: Er stelle sicher, dass ein altrechtlicher Gerichtsstand, den das neue Recht nicht mehr kennen sollte, einer bei Inkrafttreten des Gesetzes hängigen Klage erhalten bleibe (BBl 1999 III 2875).
Die ursprüngliche Fassung von Art. 40 GestG wurde vom Parlament wie folgt abge-ändert: Für Klagen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, bleibt der Gerichts-stand bestehen (neu Art. 38 GestG). Das Parlament hat damit den Grundsatz der perpetuatio fori hervorgehoben. Es hat mit seiner Übergangsbestimmung aber das im Entwurf anvisierte Ziel, wonach eine bereits pendente Klage nur dann sollte zurückgewiesen werden können, wenn die örtliche Zuständigkeit sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht fehlen sollte (BBl 1999 III 2875), nicht über Bord geworfen. Sinn und Zweck der vom Parlament gewählten Lösung ist es, sicherzustellen, dass ein nach bisherigem Recht begründeter Gerichtsstand nach dem Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes nicht nachträglich in Frage gestellt wer-den kann, was sich auch aus den Kommissionsprotokollen der eidgenössischen Räte entneh-men lässt (Protokoll über die Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 17.5.1999 S. 5 und des Ständerates vom 9.9.1999 S. 19). In einem Votum wurde ausdrücklich darauf hinge-wiesen, dass mit der neuen Fassung von Art. 40 (heute Art. 38 GestG) an die Formulierung des Bundesrates angeknüpft werden könne.
In einem Fall wie dem vorliegenden, wo von Prozessbeginn an die örtliche Zuständig-keit umstritten ist, gibt es keinen Grund, die Frage der örtlichen Zuständigkeit ausschliesslich nach dem bisherigen Recht zu beurteilen. Nach den Intentionen des Gesetzgebers ist zumin-dest für das intertemporale Recht vielmehr sicherzustellen, dass eine Klage nur dann zurück-gewiesen wird, wenn die örtliche Zuständigkeit weder nach altem noch nach neuem Recht gegeben ist. Der Grundsatz der perpetuatio fori gilt bei streitigem Gerichtsstand denn auch erst nach rechtskräftiger Bereinigung dieser Streitfrage (Frank/Sträuli/Messmer, Komm. zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N 2 zu § 16). Es würde auch jeder Vernunft wider-sprechen, auf einen Prozess nicht einzutreten, weil ein Gerichtsstand nach bisherigem Recht nicht besteht, hingegen die am gleichen Ort eingereichte Klage nach neuem Recht ohne weiteres zulässig wäre. Diese Konsequenz ergäbe sich aber im vorliegenden Fall, wenn der Einwand des Erstbeklagten zu schützen wäre, wonach die Beklagten keine notwendige Streitgenossenschaft bildeten. In diesem Falle könnte er sich nach altem Recht mit Erfolg auf Art. 30 BV berufen, nicht aber nach neuem Recht, da nach Art. 7 Abs. 1 GestG für alle Arten der Streitgenossenschaft, also sowohl für die notwendige wie auch für die einfache, dieselbe örtliche Zuständigkeitsordnung gilt (BBl 1999 III 2848; Vock Dominik, Gerichtsstandsgesetz [GestG], in: Spühler/Reetz/Vock/Graham, Neuerungen im Zivilprozessrecht, Zürich 2000, S. 31). Es wäre den Klägern unbenommen, die Klage gestützt auf § 113 Abs. 3 ZPO zurückzu-ziehen und unter der Herrschaft des neuen Rechts am selben Ort erneut einzureichen. Wenn nicht eine notwendige, so liegt in casu jedenfalls eine einfache Streitgenossenschaft vor (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 301 f.), womit nach neuem Recht das angerufene Amtsgericht zuständig ist, haben doch die Zweit- und Drittbe-klagten Wohnsitz im Gerichtsbezirk X. In Anwendung des neuen Gerichtsstandsgesetzes ist daher die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu verwerfen. Das Amtsgericht X. hat sich zu Recht als örtlich zuständig erklärt, weshalb der Rekurs abzuweisen ist.
I. Kammer, 29. Mai 2001 (11 01 29)