Die Parteien schlossen am 18. Juli 1991 eine Vereinbarung über die Aufstellung von Spielautomaten der Klägerin im Betrieb des Beklagten. In den Vertragsbedingungen hielten sie fest, dass die Nettoeinnahmen (Bruttoeinnahmen abzüglich Unkosten) im Verhältnis 40 % für die Klägerin zu 60 % für den Beklagten aufgeteilt würden, und dass zusätzliche mündliche Absprachen zum Vertrag ungültig seien. Vom 1. Februar 1995 bis und mit 3. Februar 1998 wurden die Nettoeinnahmen dann im Verhältnis 50 % zu 50 % verteilt. Als es zwischen den Parteien zum Streit über die Aufteilungsquote kam und der Beklagte einen Teil der Nettoeinnahmen zurückbehalten hatte, beantragte die Klägerin u.a., es sei festzustellen, dass die Nettoeinnahmen aus den beim Beklagten aufgestellten Spielautomaten ab 4. Februar 1998 bis zum Vertragsende am 15. September 2000 im Verhältnis 50:50 aufzuteilen seien. Die Klägerin stützte ihr Begehren im wesentlichen auf ihr (unwidersprochenes) Schreiben vom 26. Januar 1995 an den Beklagten, das auf eine mündliche Vertragsänderung von 1994 Bezug nimmt, und mit welchem sie diesem eine Änderung der Aufteilungsquote für die Nettoeinnahmen vorgeschlagen hatte. Das Obergericht bestätigte im Appellationsverfahren das erstinstanzliche Urteil und befand, dass aufgrund einer konkludenten Vertragsänderung die Nettoeinnahmen aus den Spielautomaten ab 1. Februar 1995 bis zum Vertragsende am 15. September 2000 je hälftig unter den Parteien aufzuteilen waren.
Aus den Erwägungen:
4.- Die Abänderung des Vertrages kann grundsätzlich formfrei erfolgen. Sie unterliegt nur dann der ursprünglichen Formabrede, wenn die Parteien dies vereinbart haben, was im Streitfall durch Auslegung zu ermitteln ist (Jäggi, Zürcher Komm., N 43 ff. zu Art. 16 OR).
Ziffer 8 des Vertrages vom 18. Juli 1991 lautet: "Die Parteien bestätigen, ein Exemplar dieses Vertrages erhalten zu haben und mit dessen Inhalt einverstanden zu sein. Zusätzliche mündliche Absprachen sind ungültig." Aufgrund des klaren Wortlauts und des Zusammenhangs der beiden Sätze bezieht sich der Vorbehalt der Schriftform ausschliesslich auf den Vertragsinhalt im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, nicht aber auf künftige Vertragsänderungen. Der Beweis, dass auch für spätere Änderungen des Aufstellvertrages vom 18. Juli 1991 die Schriftform gilt, ist nicht erbracht. Änderungen konnten damit formfrei erfolgen.
Der Beklagte beruft sich sodann auf die Unklarheitsregel. Diese greift indessen nur ein, wenn der Vertragstext unklar ist und nach Anwendung der anderen Auslegungsregeln bleibt (BGE 123 III 44). Diese Voraussetzungen sind angesichts des klaren Vertragstextes nicht erfüllt. (...)
5.- (...)
6.- Weiter ist zu prüfen, ob das Schreiben der Klägerin vom 26. Januar 1995 an den Beklagten als unwidersprochenes Bestätigungsschreiben gelten kann. Im Geschäftsverkehr unter Kaufleuten werden mündlich geschlossene Verträge oder Vertragsänderungen oft schriftlich bestätigt. Bleibt das Bestätigungsschreiben unwidersprochen, kommt ihm Beweisbedeutung zu: Es wird vermutet, es gebe die vollständige und richtige Zusammenfassung des Vertragsinhalts wieder. Das Bestätigungsschreiben ist allerdings widerlegbar. Der Empfänger kann den Gegenbeweis erbringen, dass kein Vertrag bzw. keine Vertragsänderung geschlossen wurde. Das Bestätigungsschreiben ist an keine besondere Form gebunden, muss aber zum Zweck der Bestätigung und nicht für anderes aufgesetzt werden. Es muss kurze Zeit nach Abschluss der Vertragsverhandlungen dem Empfänger zugestellt werden (Schmidlin, Berner Komm., N 81 ff. zu Art. 6 OR). Das Schreiben der Klägerin erging erst rund ein Jahr nach Abschluss der Verhandlungen über eine angebliche Vertragsänderung. Es mangelt damit an der zum Schutz des Empfängers notwendigen zeitlichen Nähe zwischen Vertragsänderung und deren Bestätigung. Das Schreiben vom 26. Januar 1995 erfüllt deshalb die Voraussetzungen an ein Bestätigungsschreiben nicht. Der Beweis, dass (bereits) im Januar 1994 der Vertrag abgeändert wurde, ist insgesamt nicht erbracht (...)
7.- Zu prüfen bleibt sodann, ob eine Vertragsänderung in einem späteren Zeitpunkt zustande kam. Im Schreiben vom 26. Januar 1995 brachte die Klägerin deutlich zum Ausdruck, dass sie die im Vertrag vom 18. Juli 1991 festgelegte Nettoeinnahmenaufteilung von 60:40 mit sofortiger Wirkung in eine solche von 50:50 ändern wollte. Das Schreiben stellt daher eine Offerte zur Abänderung des ursprünglichen Vertrages dar. Dass die Klägerin festhielt, die Vertragsänderung sei schon früher zustande gekommen, und nicht ausdrücklich von einer neuen Offerte oder einem neuen Angebot sprach, ist unerheblich, da die Abgabe der Offerte an keine Form gebunden ist (Schmidlin, a.a.O. N 16 zu Art. 3 OR). Die Parteien standen in zwei Dauerschuldverhältnissen, die nach Art und Inhalt wie auch nach der wirtschaftlichen Bedeutung unter ihnen ein besonderes Vertrauensverhältnis schufen. Diese enge Geschäftsverbindung unter Kaufleuten begründete nach Treu und Glauben die Pflicht der Parteien, eine angetragene Offerte zu einer Vertragsänderung im Falle des Nichteinverständnisses ausdrücklich abzulehnen. Der Beklagte reagierte auf das Schreiben vom 26. Januar 1995 nicht und unterliess es damit, den darin gestellten Antrag innert angemessener Frist abzulehnen. Die Vertragsänderung gilt deshalb als zustande gekommen.
I. Kammer, 15. April 2002 (11 01 144)