Die Beklagte liess im Jahre 1996 den Domainnamen «www.luzern.ch» durch die Stiftung Switch in Zürich registrieren und führt unter dieser Adresse eine Homepage. Als die Klägerin im Jahre 1999 ihren Internetauftritt vorbereitete, stellte sie fest, dass der von ihr gewünschte Domainname bereits von der Beklagten besetzt war. Mit Klage an das Amtsgericht verlangte die Klägerin, die Beklagte sei zu verpflichten, den strittigen Domainnamen entschädigungslos auf die Klägerin zu übertragen; eventuell sei die Nichtigkeit der Domainnamensregistrierung festzustellen. Auf Gesuch der Klägerin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen verbot die Vorinstanz der Beklagten die Verwendung von E-mail-Adressen mit dem Zusatz «@luzern.ch». Zur Begründung führte sie aus, die Adressen könnten zu Verwechslungen mit der Klägerin führen, ihr damit Schäden verursachen und sie in ihrem Ansehen beeinträchtigen. Diese Nachteile liessen sich nicht leicht wieder gutmachen. Die von der Klägerin beantragten Massnahmen seien verhältnismässig. Sie habe glaubhaft gemacht, dass die Beklagte im Sinne von Art. 3 lit.d UWG unlauter handle, indem sie mit dem Betrieb des Freemailers einer beliebigen Anzahl von Personen den Domainnamen «@luzern.ch» als E-mail-Adresse zur Verfügung stelle. Das Obergericht wies den dagegen erhobenen Rekurs ab.
Aus den Erwägungen:
Wenn öffentlich-rechtliche Körperschaften direkt oder indirekt am freiwilligen Austausch marktfähiger Güter teilnehmen, können sie für die damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen denselben wettbewerbsrechtlichen Schutz wie Private beanspruchen. Soweit sie nicht amtlich handeln, sind sie wie diese berechtigt, gestützt auf das UWG gegen wettbewerbswidriges Verhalten anderer klageweise vorzugehen (BGE 123 III 399f., E. 2a). Ein direktes Wettbewerbsverhältnis mit der Gegenpartei ist nicht erforderlich (BGE 121 III 174).
Auf ihrer Homepage («www.stadtluzern.ch») führt die Klägerin unter anderem ihr Angebot an freien Wohnungen und Geschäftsräumen an. Die Vermietung von Wohnungen und Geschäftsräumen in stadteigenen Liegenschaften stellt eine privatwirtschaftliche Tätigkeit dar. Mit ihrem Angebot an Mieträumen entwickelt die Klägerin im Bereich des Internets eine wettbewerbsrechtlich relevante Tätigkeit. Sie kann daher gegen wettbewerbswidriges Verhalten anderer nach den Bestimmungen des UWG vorgehen. Ob und wenn ja in welchen anderen Bereichen die Klägerin noch privatwirtschaftlich tätig ist, kann offen bleiben. Es erübrigt sich damit, zu entscheiden, ob das Anbieten freier Stellen in der Stadtverwaltung eine hoheitliche oder eine privatwirtschaftliche Tätigkeit der Klägerin darstellt.
8.1. Die Klägerin stützt sich auf Art. 3 lit.d UWG. Danach handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Die Verwechslungsfälle müssen dabei nicht eingetreten sein, es genügt die begründete Wahrscheinlichkeit, dass eine Verwechslung eintreten kann (Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, S. 86).
Die Beklagte bestreitet eine Verwechslungsgefahr durch die Vergabe von E-mail-Adressen unter «@luzern.ch». Die Klägerin heisse nicht «Luzern», sondern «Stadt Luzern», wie es auf dem Briefpapier stehe. Die Bezeichnung «Luzern» stelle Gemeingut dar und sei in Alleinstellung nicht kennzeichnungskräftig. Zudem könne jedermann einen beliebigen Domainnamen nach dem Prinzip «first come first served» reservieren lassen und benutzen. Der Internetbenutzer könne deshalb von der Adresse «www.luzern.ch» nicht auf einen bestimmten Inhaber schliessen. Dies sei allgemein bekannt. Deshalb könne eine objektive Verwechslungsgefahr a priori nicht gegeben sein. Es treffe auch nicht zu, dass Städte bzw. Stadtverwaltungen regelmässig mit Adressen im Internet aufträten, die aus ihren Eigennamen gebildet seien. Selbst die Vorinstanz anerkenne, dass von den E-mail-Empfängern ein gewisses Mass an Vorsicht erwartet werden könne. Sie ziehe jedoch den falschen Schluss, dass die Verwechslungsgefahr lediglich deshalb rechtlich relevant sei, weil sie durch einen Freemailer potenziert werde. Es frage sich jedoch nicht, wie gross eine Verwechslungsgefahr sei, sondern ob überhaupt eine solche bestehe. Es sei deshalb lediglich ein einziges E-mail und seine Wirkung zu betrachten. Im Übrigen habe die Beklagte gewisse Vorsichtsmassnahmen getroffen.
Die Klägerin entgegnet, die von der Beklagten mit der Homepage «www.luzern.ch» geschaffene Verwechslungsgefahr werde durch das Anbieten von E-mail-Adressen unter «@luzern.ch» noch vergrössert. Sie beanspruche die Verwendung des Zeichens «Luzern» in Alleinstellung für sich, da es sich dabei um ihren Namen handle. Es treffe zwar zu, dass nicht immer vom Domainnamen auf dessen Inhaber geschlossen werden könne. Indessen hätten sich bestimmte Usanzen gebildet, die bei einer gezielten Suche verwendet würden, bevor die oft zeitintensive und mühselige Suche über Suchmaschinen in Angriff genommen werde. Die Internetbenutzer würden daher auf der Suche nach der offiziellen Seite der Stadt Luzern zuallererst den Domainnamen «luzern.ch» eintippen. Aufgrund der Erwartung, mit grosser Wahrscheinlichkeit auf die gesuchte offizielle Seite zu stossen, bestehe eindeutig die Gefahr von Verwechslungen. Die von der Beklagten angeführten Vorsichtsmassnahmen bestätigten selbst, dass eine Verwechslungsgefahr bestehe.
Eine Verwechslung kann darauf zurückzuführen sein, dass jemand zur Individualisierung seiner Leistungen ein Kennzeichen verwendet, welches mit dem vorbenutzten Kennzeichen des Mitbewerbers verwechslungsfähig ist. Dazu gehören Namen, Marken, Firmen, Firmenkürzel, Geschäftsbezeichnungen, Telegrammadressen, Titel etc. (Pedrazzini, a.a.O., S. 96). Eine Verwechslungsgefahr schafft insbesondere, wer einen in weiten Kreisen sehr bekannten Namen übernimmt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der streitige Name zum Gemeingut gehört und daher nach Art. 2 lit.a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist, wie dies das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum am 2. September 1999 für den Namen «Luzern» feststellte.
Der Domainname ist zwar kein eigentlicher Name, sondern die (aus einer Nummernkombination in Buchstaben umgewandelte) Adresse des angerufenen Computers, auf dem die Homepage des Adressaten abgelegt ist. Viele Internetteilnehmer verwenden jedoch als Domainnamen ihren Namen oder ihre Firma, sei es unverändert oder in gekürzter oder ergänzter Form. Der Domainname ist daher einem echten Namen ähnlich und kann mit ihm verwechselt werden.
Der Name «Luzern» ist national und international (zumindest in den deutschsprachigen Ländern) als Ortsbezeichnung insbesondere für die Stadt Luzern bekannt. Eine E-mail-Nachricht mit dem Adressteil «@luzern.ch» wird daher in vielen Fällen die Vermutung erwecken, sie stamme von der Klägerin. Dies gilt vor allem, wenn vor dem Zeichen «@» eine Geschäfts- oder Funktionsbezeichnung steht (z.B. «kanzlei@luzern.ch», «finanzverwalter@luzern.ch»). Dass eine Reihe von Städten im Internet unter der Adresse «www.stadt-stadtname.ch» (und nicht unter «www.stadtname.ch») auftreten, ändert nichts daran, dass der Name «Luzern» und damit auch die Adresse «www.luzern.ch» vorab der Stadt Luzern zugeordnet wird. Wohl trifft es zu, dass kundige Internetbenutzer wissen, dass von der E-mail-Adresse nicht auf einen bestimmten Inhaber geschlossen werden kann. Ebenso gibt es Fälle, in denen eine Verwechslung auszuschliessen ist, so etwa wenn vor dem Zeichen «@» eine Fantasiebezeichnung (z.B. «märchenprinz@luzern.ch») oder ein eindeutig als privat zu erkennender Firmenname (z.B. «privatbankiers@luzern.ch») steht. Dies ändert aber nichts daran, dass in anderen Fällen eine erhebliche Verwechslungsgefahr besteht. Dies genügt als Voraussetzung vorsorglicher Massnahmen. Wie stark sich die Verwechslungsgefahr durch den Betrieb des Freemailers noch erhöht, ist nicht von Belang.
Dass Verwechslungen auch tatsächlich schon erfolgten, belegte die Klägerin mit einem Ausschnitt der Zeitschrift PCtip vom September 1999 und einem anonymen Schreiben aus Deutschland. In beiden Fällen wurde die Homepage «www.luzern.ch» der Behörde bzw. der Touristikabteilung der Stadtverwaltung zugeschrieben.
Die Beklagte weist darauf hin, sie habe Vorsichtsmassnahmen zur Vermeidung der Verwechslungsgefahr getroffen. Sie habe eine sogenannte Blacklist mit von ihr gesperrten E-mail-Adressen erstellt und sie überwache die Registrierung neuer E-mail-Adressen; es sei auch möglich, E-mails unter «www.luzern.ch» automatisch den Vermerk «Achtung! Dies ist kein E-mail der Verwaltung der Stadt Luzern» beizufügen.
Es lassen sich nicht zum Voraus alle E-mail-Adressen auflisten, welche zu einer Verwechslung Anlass geben können. Die erstellte Blacklist ist daher nicht geeignet, die Verwechslungsgefahr in allen möglichen Fällen zu beseitigen. Dies ist auch mit einer Überwachung der Neuregistrierungen nicht möglich. Die Abgrenzung zwischen problemlosen E-mail-Adressen und solchen, die zu Verwechslungen Anlass geben können, ist oft schwierig. Zu denken ist etwa an Bezeichnungen privater Institutionen, welche aber mit dem Gemeinwesen in Verbindung gebracht werden können (z.B. private Schulen, private Spitäler). Die Überwachung von Neuregistrierungen garantiert daher nicht, dass keine Verwechslungen vorkommen. Schliesslich bietet auch der Vermerk «Achtung! Dies ist kein E-mail der Verwaltung der Stadt Luzern» keine Gewähr für Unverwechselbarkeit. In einem E-mail kann dieser Hinweis überlesen werden. Zudem erscheint dieser Hinweis nur in E-mails, nicht aber an allen anderen Orten, wo die E-mail-Adresse auftaucht, wie etwa in Adressverzeichnissen, Inseraten, Werbeprospekten oder auf Visitenkarten. Mit den von der Beklagten getroffenen bzw. vorgeschlagenen Vorsichtsmassnahmen lässt sich daher die Verwechslungsgefahr nicht genügend wirksam verhindern.
I. Kammer, 23. Mai 2000 (11 00 35)