Urteil vom 21. Juni 2023
Referenz ZK2 21 18
Instanz II. Zivilkammer
Besetzung Bergamin, Vorsitzender
Hubert und Nydegger
Mosca, Aktuarin
Parteien A._____ Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Reichenbach
Herrenweg 17, 8303 Bassersdorf
gegen
B._____
Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gian G. Lüthi
Via Retica 26, Postfach 129, 7503 Samedan
Gegenstand Forderung aus Mäklervertrag
Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja vom 24.11.2020, mitgeteilt am 09.03.2021 (Proz. Nr. 115-2018-16)
Mitteilung 26. Juni 2023
A. A._____ ist Verwaltungsrätin der C._____ mit Sitz in D._____, welche die Bewirtschaftung von Luxusferienhäusern und die Erbringung von damit zusammenhängenden Dienstleistungen für die Gäste der Ferienhäuser bezweckt. B._____ ist CEO der E._____ einer in F._____ domizilierten Immobiliengesellschaft. A._____ macht gegen B._____ Mäklerlohn im Zusammenhang mit Investitionen in dessen Immobilienfonds geltend. B._____ bestreitet eine Zahlungspflicht.
B. Nach erfolglosem Schlichtungsversuch vor der Schlichtungsbehörde der Region Maloja reichte A._____ gegen B._____ am 20. April 2018 beim Regionalgericht Maloja eine Klage ein. Das Rechtsbegehren lautete:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 360'000.- (3% des vermittelten Investitionsvolumens von EUR 12 Mio., umgerechnet für die Betreibung zum historischen Tageskurs vom 31. Mai 2017 Euro- CHF 1.0882 -1 also CHF 391'752.-) nebst Zins von 5% seit dem 31. Mai 2017 zu zahlen, zuzüglich der Betreibungskosten von SFR 253.60.
2. Der Rechtsvorschlag des Beklagten vom 1.11.2017 im Betreibungsverfahren Nr. 2173435 des Betreibungsamtes der Region Maloja sei aufzuheben.
3. Unter Vorbehalt der Nachklage für weitere Geschäfte, die aufgrund der Vermittlung der Klägerin über die vermittelte Person, deren Hilfspersonen oder kontrollierten Rechtsträger sowie Dienstherren zu Stande kommen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.
C. In seiner Klageantwort vom 9. Juli 2018 beantragte B._____ die kostenfällige Abweisung der Klage.
D. Im zweiten Schriftenwechsel (Replik vom 3. September 2018; Duplik vom 14. Dezember 2018) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
E. Am 29. Januar 2019 erging eine Beweisverfügung. Im Anschluss wurden mehrere Zeugen einvernommen.
F. Am 24. November 2020 fand die Hauptverhandlung statt. Noch am gleichen Tag erkannte das Regionalgericht Maloja wie folgt:
1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr in Höhe von CHF 8'000.- sowie der Pauschale für das Schlichtungsverfahren von CHF 400.-, werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Klägerin wird die Differenz von CHF 2'000.- zum geleisteten Kostenvorschuss zurückerstattet.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten mit CHF 16'185.70, inkl. Spesen und MwSt., ausseramtlich zu entschädigen.
4. [Rechtsmittelbelehrung]
5. [Mitteilung]
Auf Gesuch von A._____ vom 14. Dezember 2020 lieferte das Regionalgericht am 9. März 2021 die Entscheidbegründung nach.
G. Gegen den Entscheid vom 24. November 2020 erhob A._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 3. Mai 2021 beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung mit folgenden Anträgen:
A. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 360'000.- (3% des vermittelten Investitionsvolumens von EUR 12 Mio., umgerechnet für die Betreibung zum historischen Tageskurs vom 31. Mai 2017 Euro- CHF 1.0882 -1 also CHF 391'752.-) nebst Zins von 5% seit dem 31. Mai 2017 zu zahlen, zuzüglich der Betreibungskosten von SFR 253.60.
B. Der Rechtsvorschlag des Beklagten vom 1.11.2017 im Betreibungsverfahren Nr. 2173435 des Betreibungsamtes der Region Maloja sei aufzuheben.
C. Unter Vorhalt der Nachklage für weitere Geschäfte, die aufgrund der Vermittlung der Klägerin über die vermittelte Person, deren Hilfspersonen oder kontrollierten Rechtsträger sowie Dienstherren zu Stande gekommen sind.
D. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung (und Ergänzung des Sachverhalts) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklagten für dieses und das Regionalgerichtsverfahren.
H. Mit Berufungsantwort vom 1. Juni 2021 beantragte B._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagter) die kostenfällige Abweisung der Berufung.
I. Der von der Berufungsklägerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 10'000.00 ging innert Frist ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen.
J. Zur Gewährleistung einer ausgeglichenen Geschäftslastverteilung wurde der Vorsitz im vorliegenden Verfahren im März 2023 von Kantonsrichter Hubert auf Kantonsrichter Bergamin übertragen (Art. 4 Abs. 2 KGV).
K. Das Verfahren ist spruchreif.
1. Prozessuales
1.1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Der Streitwert beträgt rund CHF 360'000.00, womit das für die Berufung geltende Streitwerterfordernis erfüllt ist (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die gerichtsinterne Zuständigkeit der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 lit. a KGV (BR 173.100). Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidbegründung ging der Berufungsklägerin am 17. März 2021 zu (act. B.1), womit sich die am 3. Mai 2021 eingereichte Berufung – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien – als rechtzeitig erweist (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO). Unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (dazu sogleich E. 1.2) ist auf die Berufung einzutreten.
1.2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). In der Rechtsschrift ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt eine Partei nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Partei im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 141 III 569 E. 2.3.3; 138 III 374 E. 4.3.1). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie weder an die Begründung der Berufungsklägerin noch an jene der Vor-instanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 147 III 176 E. 4.2.1).
1.3. Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Will eine Partei im Berufungsverfahren unechte Noven vortragen, obliegt es ihr detailliert aufzuzeigen, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren die ihr zumutbare Sorgfalt hat walten lassen. Sie hat namentlich präzise darzulegen, aus welchen Gründen sie nicht in der Lage gewesen sein soll, die neu behaupteten Tatsachen und Beweismittel bereits in erster Instanz in den Prozess einzubringen. Bei echten Noven ist das Kriterium der Neuheit (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) ohne Weiteres gegeben. Folglich hat die novenwillige Partei darzutun, dass sie die neue Tatsache im Sinn von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO "ohne Verzug" vorgebracht hat (BGer 5A_920/2020 v. 15.10.2021 E. 7.1.4).
2. Ausgangslage
2.1. Am Anfang der vorliegenden Streitigkeit steht die Frage nach dem Bestand eines Mäklervertrags. Die Berufungsklägerin behauptete vor der Vorinstanz, der Berufungsbeklagte habe mit ihr im Februar 2015 anlässlich eines Nachtessens in ihrem Haus in D._____ einen solchen abgeschlossen. Dies in Anwesenheit ihres Ehemanns. In der Folge habe ihr Ehemann dem Berufungsbeklagten eine E-Mail zugestellt und angefragt, ob der Beklagte immer noch an einer Geschäftsvermittlung interessiert sei. Mit E-Mail vom 15. April 2025 habe der Berufungsbeklagte mitgeteilt, das damals angesprochene Geschäft sei zwischenzeitlich verwirklicht worden. Es gebe aber weitere Projekte, die er gemäss den Wünschen der Investoren strukturieren könnte. Für den angebotenen Nachweis von Geschäftsmöglichkeiten für seine Immobilienprojekte habe der Berufungsbeklagte sich bei ihrem Ehemann bedankt und bestätigt, dass er ihr ein Entgelt leisten werde, wenn durch deren Nachweis von Geschäftsmöglichkeiten Investitionen in seine Immobilienprojekte getätigt würden. Die Form der Abwicklung könne er dabei jeweils nach Bedarf der Investoren strukturieren (RG act. I/1 und I/2, Ziff. 1, S. 2 f.). Nach den Tatsachenbehauptungen der Berufungsklägerin gab es folglich zwei (mögliche) Vertragsschlüsse, ein erster anlässlich eines Nachtessens im Februar 2015 in D._____, ein zweiter aufgrund eines E-Mail-Austauschs zwischen ihrem Ehemann und dem Berufungsbeklagten im April 2015. Der Berufungsbeklagte gab vor der Vorinstanz zwar zu, am Nachtessen im Februar 2015 teilgenommen und am E-Mail-Austausch im April 2015 beteiligt gewesen zu sein, er bestritt jedoch, mit der Berufungsklägerin einen Mäklervertrag abgeschlossen zu haben (RG act. I/3, Ziff. A.1.e und f).
2.2. Die Vorinstanz wies die Klage ab mit der Begründung, zwischen den Parteien sei kein Mäklervertrag über tatsächlich abgeschlossene Geschäfte zustande gekommen. Was den Abschluss des Mäklervertrags angeht, stellte sie fest, dass aufgrund der E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Ehemann der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten vom 15. April 2015 allenfalls angenommen werden könne, dass zwischen den Parteien anlässlich eines Nachtessens im Februar 2015 ein Mäklervertrag über das am 15. April 2015 bereits abgeschlossene Geschäft in K._____ zustande gekommen sei. Dies sei vorliegend aber nicht von Belang. Was die Berufungsklägerin behaupte, könne der E-Mail nicht entnommen werden. Der Berufungsbeklagte habe darin dem Ehemann der Berufungsklägerin unter anderem sinngemäss mitgeteilt, wenn seine Ehefrau potentielle Investoren habe, sollten sie auf jeden Fall Gespräche führen und sie würden eine Gebührenteilungsvereinbarung abschliessen können. Dem E-Mail-Verkehr vom 15. April 2015 sei kein Abschluss eines Mäklervertrags zwischen den Parteien zu entnehmen. Die Frage, ob die Parteien nach dem E-Mail-Verkehr vom 15. April 2015 mündlich oder durch konkludentes Verhalten einen Mäklervertrag abgeschlossen hätten, könne offen gelassen werden. Die Berufungsklägerin behaupte nicht, dass die Parteien eine Provisionsgarantie vereinbart hätten, vielmehr führe sie aus, dass der Mäklerlohn nur geschuldet sei, wenn ein Geschäft tatsächlich abgeschlossen werde. Es sei davon auszugehen, dass die im Jahr 2017 erfolgten Investitionen in Immobilienprojekte des Berufungsbeklagten geflossen seien, die im Jahr 2015 noch nicht bekannt gewesen seien. Die Berufungsklägerin habe nicht belegt, dass die im Jahr 2017 abgeschlossenen Geschäfte Teile eines von Anfang an in Aussicht genommenen grösseren Geschäfts seien und mit den im Jahr 2015 in Frage gestandenen Geschäften eine wirtschaftliche Einheit gebildet bzw. der Berufungsbeklagte und die Investorin G._____ von Anfang an ein grösseres Geschäft geplant hätten, weshalb für diese Folgegeschäfte kein Mäklerlohn geschuldet sei (act. B.1, E. 3).
2.3. In Bezug auf den Vertragsschluss wirft die Berufungsklägerin der Vor-instanz vor, diese wolle zu Unrecht in der E-Mail des Berufungsbeklagten vom 15. April 2015, in welcher letzterer das Angebot Investorenmäkelei ausdrücklich angenommen habe und auch eine entsprechende Kommission dafür versprochen habe, keinen Mäkeleiauftrag erkennen. Die Vorinstanz habe lapidar festgestellt, es sei nicht nötig, sich mit der Frage, ob durch diese E-Mail und den nachfolgenden E-Mail-Verkehr ein Mäkeleivertrag zustande gekommen sei, zu befassen. Das Regionalgericht lege damit offen, dass es sich mit den entscheidwesentlichen Willens- oder Handlungserklärungen der Parteien nicht auseinandersetze. Dies sei schon für sich allein eine offene Rechtsverweigerung. Ohne zu prüfen, ob die Willenserklärungen der Parteien eine Mäkeleiabrede bilden und auf welches Zielgeschäft sich diese beziehen würden, stelle die Vorinstanz fest, dass kein Mäklervertrag über tatsächlich abgeschlossene Geschäfte zustande gekommen sei. Was das Zielgeschäft sei, für die Investoren vermittelt werden sollten, könne aber sowohl logisch wie dogmatisch nur anhand eines Mäkeleivertrags und dessen Auslegung bestimmt werden. Diese Sachverhaltsfeststellung und Auslegung der Willenserklärungen wolle das Regionalgericht aber nicht leisten. Die Vorinstanz folge einfach den Behauptungen des Berufungsbeklagten, ohne die erhobenen Zeugenaussagen von G._____, H._____ und I._____ ganz allgemein zur Kenntnis zu nehmen oder gar gegenzuprüfen bzw. abzuwägen. Auch die Bedrohung des Zeugen I._____ durch den Berufungsbeklagten habe nicht die erforderliche Aufmerksamkeit erhalten. Die Vor-instanz mache einen Zirkelschluss, indem sie von der Vereinbarung bestimmter Zielgeschäfte ausgehe, den Mäklervertrag aber gar nicht nach dem Willen der Parteien auslege (act. A.1, S. 3 ff.).
2.4. Der Berufungsbeklagte weist in seiner Berufungsantwort die Rügen der Berufungsklägerin zurück und führt (nochmals) aus, weshalb seiner Meinung nach kein Mäklervertrag zustande gekommen ist, weder anlässlich des Nachtessens im Februar 2015 noch über E-Mail im April 2015 (act. A.2, S. 2 ff.).
3. Rechtliche Grundlagen
3.1. Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Wie jeder Vertrag bedarf auch der Mäklervertrag zum Abschluss der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung der Parteien (Art. 1 Abs. 1 OR). Diese Willensäusserung kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Entscheidend für das Vorliegen eines Vertrags ist das Vorhandensein eines (übereinstimmend erklärten) Geschäfts- bzw. Bindungswillens. Haben die Parteien einander mit Bezug auf diesen Bindungswillen tatsächlich nicht richtig verstanden, kommt es darauf an, ob die Empfängerin des Leistungsversprechens nach dem Vertrauensprinzip auf den Bindungswillen des Versprechenden schliessen durfte (Peter Gauch/Walter Schluep/Jörg Schmid, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl., Zürich 2020, Rz. 171a und 353a).
3.2. Bei der Vertragsauslegung ist zunächst der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien massgebend (tatsächlicher Konsens). Bleibt ein übereinstimmender wirklicher Wille unbewiesen, ist der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln (normativer Konsens). Hierzu sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsauffassung, der Interessenlage der Parteien, der äusseren Begleitumstände beim Vertragsabschluss sowie dem Verhalten der Parteien vor dem Abschluss, verstanden werden durften und mussten. Primäres Auslegungsmittel und somit Ausgangspunkt der Auslegung ist stets der Wortlaut (Art. 1 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 121 III 118 E. 4b/aa; 133 III 406 E. 2.2 m.w.H.). Wer eine Diskrepanz zwischen Wortlaut und übereinstimmendem Willen behauptet, trägt die Beweislast für Bestand und Inhalt des vom Wortlaut abweichenden Willens (BGE 121 III 118 E. 4b/aa).
4. Würdigung des konkreten Falls
4.1. Wie erwähnt (oben E. 2.1), bringt die Berufungsklägerin in erster Linie vor, der Mäklervertrag sei anlässlich eines am 8. Februar 2015 in D._____ abgehaltenen Nachtessens zustande gekommen. Die Behauptungen, die die Berufungsklägerin zu diesem Vertragsschluss im erstinstanzlichen Verfahren aufstellte, waren allerdings nicht hinreichend substantiiert.
4.1.1. Gegenstand des Beweises sind grundsätzlich rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Darunter fallen äussere und innere Tatsachen, wie zum Beispiel Kenntnis oder ein bestimmter Wille, wobei die inneren Tatsachen einem direkten Beweis nicht zugänglich sind (BGE 145 III 1 E. 3.3). Der Beweis setzt substantiierte Tatsachenbehauptungen voraus, die von der Gegenseite substantiiert bestritten werden. Andernfalls besteht vorbehältlich Art. 153 ZPO kein Raum für eine Beweisabnahme. Das Beweisverfahren dient also nicht dazu, fehlende Behauptungen zu ersetzen oder zu ergänzen, sondern setzt vielmehr solche voraus (BGE 144 III 67 E. 2.1 m.w.H.).
Wie weit ein Sachverhalt zu substantiieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann, bestimmt das materielle Bundesrecht. Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. In einem ersten Schritt muss die klagende Partei die konkreten Tatsachen, die ihre Ansprüche rechtfertigen, genügend genau erläutern, damit die Gegenpartei jene bezeichnen kann, die sie bestreitet. Bestreitet die Gegenpartei das rechtserhebliche Vorbringen, sind in einem zweiten Schritt die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen so umfassend und klar darzulegen, dass es dem Gericht möglich ist, die nötigen Beweise zu erheben (BGE 144 III 519 E. 5.2.1; 127 III 365 E. 2b).
4.1.2. In der Klage behauptete die Berufungsklägerin einzig, der Berufungsbeklagte habe mit ihr anlässlich des Nachtessens im Februar 2015 in ihrem Haus in D._____ einen Mäklervertrag geschlossen. "Dies in Anwesenheit des Ehemanns der Klägerin." Im anschliessenden Satz der Klageschrift ging die Berufungsklägerin bereits auf den E-Mail-Austausch vom 15. April 2015 ein, welcher ihrer Darstellung zufolge zu einem weiteren Vertragsschluss führte (RG act. I/1 und I/2, Ziff. 1, S. 2 f.; vgl. auch RG act. VII/2, S. 3). Nachdem der Berufungsbeklagte das Zustandekommen eines Mäklervertrags in der Klageantwort bestritten hatte (vgl. RG act. I/3, Ziff. A.1.e und f), oblag es der Berufungsklägerin, in einem zweiten Schritt einzeln diesen Vertragsabschluss im Februar 2015 darzutun, mithin darzulegen, wer was anlässlich des Nachtessens geäussert hatte. Stattdessen blieb sie auch in der Replik vage und führte lediglich aus, die Behauptungen des Berufungsbeklagten über das Gespräch zwischen den Parteien am Nachtessen seien *"unzutreffend".*Die Parteien hätten "sehr wohl über konkrete Projekte" gesprochen, denn sonst hätte ihr Ehemann in der Folge nicht *"auf dieses konkrete Projekt"*Bezug nehmen und der Berufungsbeklagte auch "auf dieses spezifische Projekt" antworten können (RG act. I/5, S. 4 f.). Um welches konkrete Projekt es dabei ging, führte die Berufungsklägerin nicht aus. Überhaupt verzichtete die Berufungsklägerin auf nähere Behauptungen dazu, welche Erklärungen die Parteien anlässlich des Nachtessens ausgetauscht hatten. Bei dieser Ausgangslage war es für den Berufungsbeklagten nicht möglich, angeblich von ihm während des Nachtessens gemachte Äusserungen zu bestreiten oder etwa darzulegen, dass diesen Äusserungen kein Bindungswille innewohnte. Umgekehrt wäre es für die Berufungsklägerin durchaus möglich und zumutbar gewesen, den Inhalt des anlässlich des Nachtessens geführten Gesprächs zwischen ihr und dem Berufungsbeklagten, soweit für den Mäklervertrag relevant, detailliert darzustellen. Die Tatsachenbehauptungen der Berufungsklägerin zum Vertragsschluss anlässlich des Nachtessens im Februar 2015 waren somit nicht hinreichend substantiiert, womit sich ein Beweisverfahren darüber an sich erübrigte.
4.2. Trotz mangelnder Substantiierung vernahm die Vorinstanz den Ehemann der Berufungsklägerin, wie von ihr beantragt, als Zeugen ein und befragte ihn auch zum Nachtessen im Februar 2015 (vgl. RG act. X/18). Bei ungenügenden Behauptungen ist der Rahmen dessen, was behauptet wurde, nicht hinreichend abgesteckt. Die Berücksichtigung nicht behaupteter Tatsachen darf daher nicht dazu dienen, einseitig die verfahrensrechtlichen Versäumnisse einer Partei zum Nachteil der anderen zu beheben (BGer 4A_292/2022 v. 22.12.2022 E. 7.2.4). Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, fehlende Behauptungen zu ersetzen (BGer 4A_446/2020 v. 8.3.2021 E. 2.3). Soweit der Ehemann an der Zeugeneinvernahme bestätigte, dass sich die Parteien während des Nachtessens auf einen Mäklervertrag einigten, kann sich die Berufungsklägerin folglich bereits aus prozessualen Gründen nicht darauf berufen. Hinzu kommt, dass die vom Ehemann an der Zeugeneinvernahme gemachten Aussagen aufgrund seiner Nähe zur Berufungsklägerin und seinem persönlichen Interesse am Ausgang des vorliegenden Prozesses nur beschränkte Beweiskraft haben. Selbst wenn man den Tatsachenvortrag der Berufungsklägerin als hinreichend substantiiert qualifizieren und dementsprechend die Zeugeneinvernahme des Ehemanns berücksichtigen wollte, vermöchte diese allein den Vertragsschluss daher nicht zu beweisen.
4.3. Andere Anhaltspunkte dafür, dass bereits am Nachtessen vom 8. Februar 2015 ein Mäklervertrag zustande gekommen ist, sind nicht ersichtlich. Wie die Berufungsklägerin selber ausführte, nahm ihr Ehemann am 15. April 2015 per E-Mail wieder Kontakt mit dem Berufungsbeklagten auf. Diese E-Mail lautet wie folgt (RG act. II/3):
"Mani,
hope that all is well and the Polo season is progressing well for you.
I seem to remember that you were looking to divest a residential real estate portfolio in K._____. My wife M._____ has a well developed universe of ultra-wealthy clients from the CIS who are looking for real estate opportunity in Germany and other Western European countries. They are all vetted and kosher individuals.
If your are still looking to divest your portfolio, please can you let me know? Otherwise, always interested to hear about other opportunities in K._____.
Speak soon and hope to see you during the summer?
Best regards,
J._____"
In der E-Mail nahm der Ehemann der Berufungsklägerin demnach nicht ausdrücklich Bezug auf das Nachtessen im Februar 2015. Er sprach vielmehr nur allgemein davon, sich daran zu erinnern, dass der Berufungsbeklagte ein Immobilien-Portfolio in K._____ verkaufen wollte. Weiter führte der Ehemann aus, dass die Berufungsklägerin ein gut entwickeltes Feld von "ultravermögenden" Klienten aus der Gemeinschaft Unabhängiger Staaten (GUS) habe, die an Immobilieninvestitionen in L._____ und anderen europäischen Staaten interessiert wären. Alle seien überprüfte und "koschere" Individuen. Schliesslich fragte der Ehemann den Berufungsbeklagten, ob er es ihn wissen lassen könne, wenn er sein Portfolio immer noch verkaufen wolle. Ansonsten sei er – der Ehemann – immer interessiert, von anderen Gelegenheiten in K._____ zu hören. Dieser Wortlaut weist einen offenen, sondierenden Charakter auf, der nach Treu und Glauben eher auf eine (unverbindliche) Kontaktaufnahme und Interessensbekundung als auf eine Bestätigung eines bereits abgeschlossenen Mäklervertrags oder dann für ein (verbindliches) Angebot eines Mäklervertrags hindeutet. Die Antwort-E-Mail, die der Berufungsbeklagte dem Ehemann wenige Minuten später schickte (RG act. II/3), kann daher, anders als die Berufungsklägerin in der Berufung annimmt (vgl. act. A.1, S. 4 unten), auch nicht als Annahme eines Mäklervertrags, sondern höchstens als eigenes Angebot eines solchen verstanden werden.
4.4. In der E-Mail, die der Berufungsbeklagte als Antwort dem Ehemann der Berufungsklägerin schickte, kann freilich keine Willensklärung zum Abschluss eines Mäklervertrags erblickt werden, und zwar weder eine Annahme noch ein Angebot. Die Antwort-E-Mail enthält folgenden Wortlaut (RG act. II/3):
"Hi J._____,
Nice to hear from you!
Those are all gone unfortunately, but we can of course find more.
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Mani"
Auf die unverbindliche Anfrage des Ehemanns der Berufungsklägerin antwortete der Berufungsbeklagte demnach, dass sie sich unterhalten sollten*,* falls die Berufungsklägerin potentielle Investoren habe. Sie – die Seite des Berufungsbeklagten – helfe gerne und setze gerne einen Provisionsbeteiligungsvertrag auf, während sie deutsche Immobilien beschaffe, verwalte und verkaufe. Das sei genau ihr Geschäftsmodell, sie arbeite jedoch mit einer Verwaltungsgebühr und einer Vereinbarung mit dem Investor und trete nicht als Maklerin auf. Aus diesen Formulierungen ergibt sich nach Treu und Glauben keine Willenserklärung zu einem Vertragsschluss. Der Berufungsbeklagte bekundete in seiner E-Mail zwar sein Interesse an einer Geschäftsbeziehung und stellte auch einen Provisionsbeteiligungsvertrag in Aussicht. Der Umstand allerdings, dass der Berufungsbeklagte von einem – in der Zukunft – noch zu führenden Gespräch *("have a chat")*und nochaufzusetzenden Provisionsbeteiligungsvertrag sprach, dabei bloss allgemein sein Geschäftsmodell erklärte und im Weiteren das Zuschicken von Unterlagen versprach, deutet darauf hin, dass er zum damaligen Zeitpunkt mit der Berufungsklägerin weiter verhandeln, sich aber noch nicht vertraglich binden wollte.
4.5. Soweit sich die Berufungsklägerin darauf beruft, der Mäklervertrag sei durch die anschliessende E-Mail von I._____, des Geschäftspartners des Berufungsbeklagten, vom 15. April 2015 zustande gekommen, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Zum einen gilt es festzuhalten, dass die Berufungsklägerin die E-Mail von I._____ vom 15. April 2015 zwar zusammen mit der E-Mail des Berufungsbeklagten vom gleichen Tag als Klagebeilage einreichte, die E-Mail von I._____ in der Klage wie auch in der Replik jedoch noch nicht als Beweis für den Vertragsschluss anbot (vgl. RG act. I/1, S. 3), wie das für einen formgerechten Beweisantrag erforderlich wäre (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Erst in der Berufungsschrift bezog sich die Berufungsklägerin explizit auf diese E-Mail und bot sie auch als Beweis an (vgl. act. A.1, S. 4), was zu spät war. Wie erwähnt (oben E. 1.3), können im Berufungsverfahren Noven nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden. Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt wären, zeigt die Berufungsklägerin nicht auf. Zum anderen kann die E-Mail von I._____ vom 15. April 2015 inhaltlich nicht als verbindliche Zusage zu einem Mäklervertrag verstanden werden, schreibt er darin doch nur kurz, dass er mit der Berufungsklägerin daran arbeiten werde ("I'll work with M._____ on this."), womit nach Treu und Glauben auch die weiteren Vertragsverhandlungen gemeint sein können. Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin ändert der Umstand dabei nichts, dass I._____ der E-Mail eine Präsentation ihres Geschäfts schickte, bedeutet doch die Versendung von Tarifen, Preislisten und dergleichen an sich ebenfalls keinen Antrag (Art. 7 Abs. 2 OR).
4.6. Als Beweis für den Abschluss des Mäklervertrags offerierte die Berufungsklägerin schliesslich den Aktenvermerk ihres Ehemanns vom 26. Juni 2017 (RG act. I/1, S. 3). In diesem Dokument (RG act. II/4) hält der Ehemann der Berufungsklägerin zuhanden des Berufungsbeklagten fest, wie es aus seiner Sicht zum Kontakt zwischen dem Berufungsbeklagten und G._____ kam, über deren Kundenstamm später Investitionen in die Fonds des Berufungsbeklagten getätigt wurden. Zum Vertragsschluss erklärte der Ehemann dabei Folgendes:
"…
In April 2015 I suggested to you that certain parties in M._____'s network might be potentially appropriate purchasers of or investors in some of your K._____ properties, which you were looking to sell. At the time, you advised me that these specific assets were no longer available but that you could of course find other properties going forward. You were keen to have a conversation about potential investors that M._____ might be able to introduce.
We in turn agreed to introduce one party (G._____) to you since in M._____'s professional judgment G._____ and her clients had an interest in the types of opportunities you were investing into and she and her clients were highly plausible and credible investors. M._____ was also aware that G._____ intended to leave her then employer in order**to set up her own vehicle together with other partners. It was precisely with this in mind that an introduction to you therefore seemed timely. M._____'s highly specific introduction then resulted in an successful transaction.
…
The original offer of a fee for a successful introduction was in fact not made by AdvW, but by you in your email to me on 15 April 2015 – namely that you would gladly set up a fee sharing agreement and that you were also quite flexible around the structure of such fee. This offer was the re-confirmed to M._____ by AdvW, whom you untroduced into the proposed transaction as a board member of your business. [I might add that at the time, M._____ advised G._____ that she would be asking for a fee from you for this introduction. This raised no concerns]
...
In summary, it is abundantly clear that an offer of a fee arrangement was made by you personally prior to the introductory meeting and therefore an obligation remains towards M._____, who provided to you certain commercial services in good faith, following representations made by you und confirmed by AdvW. Going forward, the discussion should therefore dwell on the appropriate fee quantum and not whether a fee is due at all.
…"
Aus dieser Darstellung ergibt sich ebenfalls nicht, dass zwischen den Parteien bereits anlässlich des Nachtessens im Februar 2015 ein Mäklervertrag zustande gekommen wäre. Im Gegenteil: Der Ehemann der Berufungsklägerin führt selber aus, dass der Berufungsklagte erstmals in seiner Antwort-E-Mail an ihn vom 15. April 2015 eine Provision anbot. Nach der Darstellung des Ehemanns der Berufungsklägerin im Aktenvermerk kam ein Mäklervertrag somit erst nach dem Nachtessen vom 8. Februar 2015 zustande. Diese Darstellung widerspricht der späteren Aussage des Ehemanns als Zeugen vor dem Regionalgericht, wo er erklärte, dass der Berufungsbeklagte beim Gespräch am Nachtessen zur Berufungsklägerin gesagt habe, "dass er bereit sei, Kommissionen zu bezahlen, wenn meine Frau ihm Investoren vorstellt" (RG act. X/18, Frage a.1). Laut der Zeugeneinvernahme des Ehemanns der Berufungsklägerin bot der Berufungsbeklagte demnach schon am Nachtessen am 8. Februar 2015 eine Provision an, nicht erst in seiner Antwort-E-Mail vom 15. April 2015, wie er dies noch im Aktenvermerk festhielt. Angesichts dieser inhaltlichen Divergenz bestehen erhebliche Zweifel, dass die vom Ehemann gemachten Erklärungen zum Abschluss des Mäklervertrags der Wahrheit entsprechen. Ohnehin kommt, wie bereits erwähnt (oben E. 4.2), den Erklärungen des Ehemanns aufgrund seiner Nähe zur Berufungsklägerin nur beschränkte Überzeugungskraft zu, was auch für die schriftlichen Erklärungen im Aktenvermerk gilt. Auch der Aktenvermerk des Ehemanns ist folglich nicht geeignet, den Vertragsschluss zwischen den Parteien zu beweisen. Nach Art. 8 ZGB gehen die Folgen dieser Beweislosigkeit zu Lasten der Berufungsklägerin.
5. Fazit
Zusammengefasst ist kein Mäklervertrag dargetan, aus dem der eingeklagte Mäklerlohn abgeleitet werden könnte. Damit erübrigt sich die Anschlussfrage, auf welche Zielgeschäfte der Mäklervertrag gerichtet war und ob die Berufungsklägerin entsprechende Investoren nachwies. Auf die diesbezügliche Kritik der Berufungsklägerin an den vorinstanzlichen Erwägungen muss daher nicht näher eingegangen werden. Der Entscheid der Vorinstanz erweist sich als im Ergebnis richtig. Die Berufung ist abzuweisen.
6. Prozesskosten
6.1. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des verursachten Aufwands und des Interesses der Parteien werden die Verfahrenskosten auf CHF 6'000.00 festgesetzt (Art. 15 Abs. 2 EGzZPO [BR 320.100] i.V.m. Art. 9 VGZ [BR 320.210]).
6.2. Zudem hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten für die Kosten der anwaltlichen Vertretung zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren eine Honorarvereinbarung eingereicht. Demnach ist praxisgemäss von einem mittleren Stundenansatz von CHF 240.00 auszugehen (Art. 3 Abs. 1 HV [BR 310.250]; statt vieler PKG 2021 Nr. 9 E. 6.4.4). Da der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren keine Honorarnote eingereicht hat, ist der Stundenaufwand vom Kantonsgericht zu schätzen (vgl. Art. 2 und 3 HV). Für das Studium des vorinstanzlichen Urteils und der Berufungsschrift sowie für das Verfassen der Berufungsantwort erscheint unter Berücksichtigung, dass der Rechtsvertreter mit dem Prozessstoff bereits vertraut war, ein Aufwand von total rund zwölf Stunden angemessen, was zusammen mit einer Pauschale für die Spesen (3 %) und der Mehrwertsteuer (7.7 %) eine Entschädigung von CHF 3'200.00 ergibt.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.00 gehen zu Lasten von A._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 4'000.00 wird A._____ durch das Kantonsgericht erstattet.
3. A._____ hat B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'200.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zu bezahlen.
4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5. Mitteilung an: