Urteil vom 5. Oktober 2021
(Mit Urteil 4A_588/2021 vom 15. März 2022 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen.)
Referenz ZK2 20 44
Instanz II. Zivilkammer
Besetzung Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Bergamin
Diggelmann, Aktuar ad hoc
Parteien A._____ AG
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Werder
Werder Viganò AG, Bahnhofstrasse 64, 8001 Zürich
gegen
B.________
Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniele Favalli
Vischer AG, Schützengasse 1, Postfach 5090, 8021 Zürich
Gegenstand Forderungen
Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Albula vom 26.05.2020, mitgeteilt am 24.09.2020 (Proz. Nr. 115-2012-5)
Mitteilung 18. Oktober 2021
A. Die A._____ AG ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in C.________. Sie bezweckt unter anderem den Bau und Betrieb von Restaurations- und Beherbergungsbetrieben. Sie war Eigentümerin des Hotels "D.________" in der Gemeinde C.________.
B.________ hatte Wohnsitz in F.________, heute wohnt er in G.________. Vom 1. Mai 2002 bis zum 31. Oktober 2010 war er Geschäftsführer der A._____ AG. Vom 18. April 2006 bis zum 20. November 2007 war er zudem Mitglied des Verwaltungsrates der H.________, welche am _____ 2007 mit der A._____ AG fusionierte.
Die Gebäudeversicherung des Kantons Graubünden (nachstehend GVG) versichert obligatorisch alle Gebäude im Kanton unter anderem gegen Feuer. Ihre Tätigkeit beruht auf dem Gesetz über die Gebäudeversicherung des Kantons Graubünden (BR 830.100 vom 15. Juni 2010, nachstehend zitiert als G-GVG), welches eine Fassung vom 12. April 1970 ersetzte (diese zitiert als G-GVG/1970).
B. Am _____ 2003 brannte das Hotel D.________ ab. Eigentümerin des Grundstücks und damit des Hotels war zu jenem Zeitpunkt die I.________. Nach den massgeblichen Bestimmungen hatte die GVG zuerst nur den Zeitwert zu bezahlen. Eine Entschädigung in der Höhe des in aller Regel und so auch hier höheren Neuwerts wurde nur und erst fällig, wenn das Gebäude innert einer bestimmten Frist wieder aufgebaut wurde. Der eingeklagte Betrag von CHF 1'159'778.85 bildet die Differenz von Zeit- und Neuwert. Am 10. April 2006 erstreckte die GVG der damaligen Eigentümerin die Frist für den Wiederaufbau bis zum 13. April 2008.
Am 19. April 2006 verkaufte die I.________ das Grundstück Nr. E._____ an die H.________, und die Handänderung wurde vollzogen. Ein Weiterverkauf an zwei natürliche Personen, die Eheleute R.________, wurde zwar beurkundet, aber der Vollzug der Handänderung wurde davon abhängig gemacht, dass die baurechtlichen Voraussetzungen für eine geplante neue Überbauung geschaffen würden. Das kam offenbar nicht zustande, und der ganze Vertrag wurde später mit einer separaten Vereinbarung rückgängig gemacht. Im November 2007 fusionierten die H.________ und die A._____ AG. Am _____ 2007 wurde die H.________ im Handelsregister gelöscht.
Die GVG schrieb am 10. April 2008 an die nicht mehr im Handelsregister eingetragene H.________ und wies sie auf die demnächst ablaufende (erstreckte) Frist zur Wiederherstellung des abgebrannten Gebäudes hin. Die Angeschriebene reagierte nicht. Am 20. April 2010 verfügte die GVG, ein Anspruch auf die Differenz zwischen Zeit- und Neuwert sei verwirkt.
Die Parzelle, auf welcher das Hotel D.________ gestanden hatte, wurde gemäss dem Inhalt des öffentlichen und damit prozessual notorischen Grundbuchs seit dem Schadenfall mehrfach in der Fläche verändert und erhielt jeweils eine neue Katasternummer; hingegen ist unbestritten, dass der tatsächlich erstellte Neubau des Hotels mehr oder weniger an der Stelle steht, an welcher vor dem Brand das Hotel D.________ stand. Für die heutige Auseinandersetzung dürften die Veränderungen keine Rolle spielen – sie werden auch von den Parteien in der Berufung nicht thematisiert. Das Nämliche gilt für die weiteren Änderungen des Eigentums: zunächst Übertragung an die J.________, dann Übergang durch Fusion an die K.________.
C. Die A._____ AG leitete am 9. Dezember 2011 das Schlichtungsverfahren gegen B.________ ein und erhielt am 19. Januar 2012 die Klagebewilligung. Innert der Frist von Art. 209 Abs. 3 ZPO gelangte sie an das Regionalgericht Albula, mit dem nachstehenden Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'159'778.85 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 12. Dezember 2011.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
Sie warf B.________ vor, er habe es als ihr Organ pflichtwidrig versäumt, bei der GVG eine (weitere) Fristverlängerung zu verlangen, die Rechtsmittelfrist gegen die Feststellung der Verwirkung der noch offenen Versicherungsleistung nicht gewahrt und dem Verwaltungsrat vorgetäuscht, es bestehe noch ein Versicherungsanspruch. Daraus leitete sie ab, er habe ihr die CHF 1'159'778.85 zu ersetzen. B.________ wendete ein, der streitige Anspruch sei in zwei Tranchen à je 50% abgetreten worden: Im April 2006 durch die I.________ an den L.________, dann im Oktober 2007 durch die H.________ an die Eheleute R.________. Die A._____ AG habe daher durch sein Handeln oder Unterlassen gegenüber der GVG keinen Schaden erlitten. Auf weitere Vorbringen der Parteien ist so weit nötig im Folgenden einzugehen. Der Verfahrensablauf in erster Instanz wird im angefochtenen Urteil geschildert; er braucht hier nicht wiederholt zu werden.
D. Mit Urteil vom 26. Mai 2020, mitgeteilt am 24. September 2020, entschied das Regionalgericht Albula, wie folgt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 38'350.-- (Entscheidgebühr CHF 30'000.00, Kosten der Beweisführung CHF 8'350.--) gehen zu Lasten der Klägerin und werden mit den von ihr geleisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von total CHF 37'475.00 sowie mit dem Kostenvorschuss des Beklagten von CHF 875.00 verrechnet.
3.a Die Klägerin hat den Beklagten mit CHF 102'436.70 (inkl. Barauslagen und MWST) aussergerichtlich zu entschädigen.
3.b Die Klägerin hat dem Beklagten den von ihm geleisteten Gerichtskostenvorschuss für Beweiserhebungen im Umfang von CHF 875.00 zu ersetzen.
4.-6. (Rechtsmittelbelehrung und Mitteilungen)
E. Dagegen erhob die A._____ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 28. Oktober 2020 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden und beantragte, was folgt:
1. Das Urteil des Regionalgerichts Albula vom 26. Mai 2020 sei aufzuheben.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'159'778.85 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 12. Dezember 2011.
3. Eventualiter zu Ziff. 2: Die Sache sei zur Neubeurteilung und zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklagten.
F. Mit Berufungsantwort vom 30. November 2020 stellte B.________ (nachfolgend: Berufungsbeklagter) folgende Rechtsbegehren:
1. Auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Berufung abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin.
G. Der Berufungsklägerin wurde die Berufungsantwort am 2. Dezember 2020 zugestellt; sie reichte keine weitere Eingabe ein. Die Sache erweist sich als spruchreif.
1. Prozessuales Die Berufung ist rechtzeitig, und sie enthält sowohl einen Antrag als auch eine Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Der für eine Berufung erforderliche Streitwert (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist erreicht.
1.2. Terminologisches
Die Vorinstanz wies die Klage ab, weil der Anspruch auf eine Versicherungsleistung mit der Fusion als zweiter Handänderung untergegangen sei und der Berufungsklägerin daher die Aktivlegitimation fehle.
Als Sach-(Aktiv- oder Passiv-)legitimation wird das Recht bezeichnet, einen Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen resp. ihn gegenüber dem eingeklagten Subjekt zu verfolgen (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 139). Wenn beispielsweise zwei juristische Personen vertraglich verbunden sind oder waren, sind die hinter ihnen stehenden natürlichen Personen im Streit um Ansprüche aus diesem Vertrag weder aktiv- noch passivlegitimiert. Ob der Vertrag gültig zustande gekommen ist, betrifft aber nicht die Frage der Sachlegitimation, sondern eine weitere materiell-rechtliche Voraussetzung des Anspruchs.
Die Fragen, wem die Leistungen GVG im Schadenfall zustehen und unter welchen Voraussetzungen einmal entstandene Ansprüche untergehen, ist nachstehend zu erörtern. Hier ist lediglich anzumerken, dass im vorliegenden Verfahren nicht (direkt) ein Anspruch der Berufungsklägerin gegenüber der GVG eingeklagt ist. Wäre das die Frage, müsste zuerst geklärt werden, ob die Berufungsklägerin den Anspruch überhaupt geltend machen könne (die Frage der Aktivlegitimation), und dann kämen die weiteren Elemente zur Sprache, wie das Einhalten der Obliegenheiten im Schadenfall, die Bemessung der Entschädigungssumme etc. Vorliegend eingeklagt ist aber nur der Bezifferung nach die Leistung der GVG aus dem Brand. Die Berufungsklägerin fasst den Berufungsbeklagten als ihr ehemaliges Organ ins Recht, weil er es in Verletzung seiner Pflichten unterlassen habe, ihr die Leistung der GVG zu verschaffen oder den entsprechenden Anspruch zu erhalten. Für diese auf Art. 754 Abs. 1 OR gestützte Klage ist die Gesellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer aktivlegitimiert. Die Begründetheit der Klage im Einzelnen ist keine Frage der Sachlegitimation.
Der Punkt braucht indessen nicht weiter vertieft zu werden, weil diese terminologische Frage für das Ergebnis keine Rolle spielt.
1.3. Anforderungen an die Berufung
Wenn das Verfahren wie hier der Partei- und der Dispositionsmaxime untersteht, stellt die Berufung keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar. Sie dient vielmehr der Überprüfung des angefochtenen Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310 ZPO). Es obliegt den Parteien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Das hebt den Grundsatz nicht auf, dass das Gericht und damit auch die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 57 ZPO). Einer Partei kann es daher nicht schaden, wenn sie sich auf unzutreffende Gesetzesbestimmungen beruft oder solche gar nicht nennt. Es obliegt ihr aber, den geltend gemachten Fehler aufzuzeigen, und zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die Berufungsinstanz ohne Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbringen in erster Instanz verweisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefochtenen Urteil als auch die angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen. Das Bundesgericht formuliert es im grundlegenden Urteil so: Von der Partei werde verlangt "de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur les-quelles repose sa critique" (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 141 III 576 E. 2.3.3).
In der Berufung sind neue Vorbringen mit wenigen Ausnahmen ausgeschlossen (Art. 317 ZPO). Die Parteien müssen, um den vorstehend genannten Erfordernissen zu genügen, die Voraussetzungen einer der gesetzlichen Ausnahmen begründen. Wenn sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen, die nicht auf den ersten Blick etwas betreffen, wovon schon das erstinstanzliche Gericht ausging, werden sie als neu betrachtet, ohne dass die Berufungsinstanz die erstinstanzlichen Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durchforsten hätte, wo die Behauptung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte.
Der Berufungsbeklagte stellt mit der Berufungsantwort den Haupt-Antrag, es sei auf die Berufung nicht einzutreten. So weit erkennbar, begründet er das nicht. Es ist daher darauf nicht weiter einzugehen.
2.1. Überblick
Der Berufungsbeklagte wird als ehemaliges Organ der Berufungsklägerin ins Recht gefasst. Die Berufungsklägerin muss ihm also eine schädigende Handlung oder Unterlassung in der Zeitspanne vom 1. Mai 2002 bis zum 31. Oktober 2010 vorwerfen können. Dabei kann sie sich auf die tatsächlichen Grundlagen beschränken; die rechtlichen Schlüsse zieht das Gericht von Amtes wegen (Art. 57 ZPO).
In die fragliche Zeit fällt der Brand des Hotels, welches damals noch im Eigentum der I.________ stand. Einer offenbar in deren Namen handelnden M.________. eröffnete die GVG am 10. April 2006 eine Erstreckung der Frist für den Wiederaufbau des Hotels als Voraussetzung für die zusätzliche Zahlung der Differenz zum Neuwert (RG act. II/10). Wenige Tage später erwarb die H.________, deren Verwaltungsrat der Berufungsbeklagte tags zuvor geworden war, das Grundstück. Im Spätherbst 2007 fusionierten die H.________ und die Berufungsklägerin. Am 10. April 2008 erinnerte die GVG die mittlerweile im Handelsregister gelöschte H.________ schriftlich daran, die Frist zum Wiederaufbau werde am 13. April 2008 ablaufen (RG act. II/14). Innert dieser Frist wurde weder eine Erstreckung verlangt, noch wurde das Gebäude wieder aufgebaut.
Das Regionalgericht verneint eine für einen Schaden kausale Pflichtverletzung des Berufungsbeklagten, weil die GVG nach der zweiten Handänderung so oder anders keine Leistungen mehr erbracht hätte. Da das die Basis des angefochtenen Urteils ist und die Parteien in der Berufung eingehend dazu Stellung nehmen, ist es vorweg zu diskutieren.
2.2. Schadensereignis und nachfolgende Handänderungen
2.2.1. Ausgangslage
Das G-GVG wurde 2010 revidiert; auf den vorliegenden Fall anwendbar ist noch die Fassung vom 12. April 1970. Diese enthält keine Bestimmungen über Hand-änderungen am versicherten Grundstück. Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) regelt nur die privaten Versicherungen, wenn es nicht durch Verweis in einem kantonalen Gesetz anwendbar erklärt wird (Stefan Vogel, in: N.________/Honsell [Hrsg.], Gebäudeversicherung, Systematischer Kommentar, Basel 2009, S. 20 N 7). Gleichwohl muss diese Lücke im GVG jedenfalls für Handänderungen vor einem schädigenden Ereignis im Sinne von Art. 54 VVG gefüllt werden: dass der Versicherungsvertrag mit Rechten und Pflichten auf den Erwerber übergeht (wie der Übergang der Nebenrechte einer Forderung bei einer Zession, Art. 170 Abs. 1 OR, insbesondere auch Abs. 3; die GVG selber ist offenkundig davon ausgegangen: RG act. II/1) – wenn auch wegen der obligatorischen Natur der Versicherung ohne die im VVG statuierten Ablehnungs-Rechte von Versicherung und Erwerber. Relevant im vorliegenden Fall ist der Sachverhalt, dass die versicherte Sache nach dem schädigenden Ereignis die Hand wechselt. Auch dazu enthält die damalige Fassung des GVG keine Bestimmung. Die heutige Fassung des Gesetzes bestimmt in Art. 36 Abs. 2, Anspruch auf die Abgeltung der Wiederherstellungskosten des Gebäudes hat die Gebäudeeigentümerin beziehungsweise der Gebäudeeigentümer im Zeitpunkt des Schadenereignisses beziehungsweise eine erste Erwerberin beziehungsweise ein erster Erwerber des Grundstücks nach dem Schadenereignis (Fassung vom 7. Dezember 2016, in Kraft seit 1. Januar 2018; Hervorhebung beigefügt). Das angefochtene Urteil geht davon aus, das sei schon unter dem alten Recht Praxis gewesen, und daher habe die Berufungsklägerin ohnehin keinen Anspruch gehabt, welchen der Berufungsbeklagte schuldhaft hätte untergehen lassen können.
2.2.2. Praxis der GVG
Die Berufungsklägerin macht vorweg geltend, eine Praxis der GVG, wonach eine zweite Handänderung zur Verwirkung des Anspruchs geführt habe, sei vom Berufungsbeklagten in erster Instanz nicht geltend gemacht worden und dürfe daher keine Berücksichtigung finden (act. A.1 S. 7 Rz. 17). Der Berufungsbeklagte betrachtet die Frage nach der Praxis der GVG demgegenüber als Rechtsfrage – räumt also implizit ein, dass er diese Praxis nicht behauptete (act. A.2 S. 14 Rz. 48 und S. 19 Rz. 81).
Tatsachen sind von den Parteien zu behaupten und zu beweisen (Art. 55 Abs. 1 ZPO); demgegenüber wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei sind die massgeblichen Rechtssätze nach Wortlaut und Auslegung anzuwenden, und allenfalls ist nach Gewohnheitsrecht und letztlich in Lückenfüllung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ZGB zu entscheiden – diese vier Wege sind je zu einander subsidiär. Gewohnheitsrecht ist Recht und von Amtes wegen anzuwenden. Die Praxis einer Behörde ist allerdings wie "Übung und Ortsgebrauch" eine Tatsache, die behauptet und bewiesen werden muss (Art. 150 Abs. 2 ZPO; Jürgen Brönnimann in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 20 zu Art. 150 ZPO; Hans Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 9 zu Art. 150 ZPO).
Das Regionalgericht hat sich direkt mit einer allfälligen Praxis der GVG befasst. In einem "Gutachten" (das zwar ursprünglich ein ziemlich anderes Thema beschlug; vgl. RG act. IX/1) nebst Ergänzung wird festgehalten, die GVG "akzeptiere" seit zwanzig Jahren nur eine Handänderung (RG act. IX/2 und 3), allerdings ist das nicht weiter begründet. Der fachkundige Zeuge N.________, welche die neue Fassung des Gesetzes BR 183.100 redigierte, gab (nachdem er zuerst nicht verstanden hatte, worum es im Prozess ging) seine Rechtsauffassungen wieder, erläuterte diese aber nicht weiter (RG act. X/1). Der Zeuge S.________, ehemals Direktor der GVG, wurde eingehend befragt, aber nicht zu dem hier interessierenden Thema (RG act. X/5). Auch die Aussagen des Zeugen O.________, offenbar (wenn auch nicht dazu befragt) früher Mitarbeiter der GVG, geben für die zu beantwortende Frage nichts her (RG act. X/11). Das trifft auch für die zahlreichen anderen Zeugen zu (im Einzelnen RG act. X).
Dem durfte die Vorinstanz entnehmen, die Leitung der GVG habe seit Jahren die Auffassung vertreten, wenn ein Grundstück nach einem Schadenfall zwei Mal die Hand wechsle, verwirke ein Anspruch aus der Versicherung. Auf den ersten Blick ist das etwas merkwürdig, da es dafür keine erkennbare Grundlage gibt und das allgemeine Prinzip der Gesetzmässigkeit der Verwaltung erwarten liesse, etwas so Einschneidendes habe eine andere Basis als die Auffassung einer Verwaltungsbehörde. In der neuen Fassung des G-GVG ist diese Bestimmung nun enthalten (Art. 36 Abs. 2 G-GVG). Das Gesetz ist eindeutig formuliert und den Versicherten zugänglich, welche ihr Handeln danach ausrichten und also eine Verwirkung vermeiden können. Der Regierungsrat schrieb dazu, die von der GVG praktizierte Verwirkung solle der Spekulation mit Brandruinen entgegenwirken (vgl. Botschaft über die Teilrevision des Gesetzes über die Gebäudeversicherung im Kanton Graubünden vom 6. September 2016, Heft Nr. 8 /2016-2017 507 ff., S. 525 f.). Die Spekulation mit dem essentiellen Gut Boden wird allgemein als unerwünscht betrachtet – das bundesrechtliche Gesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) dient vor allem diesem Zweck, und auch Massnahmen der Kantone dagegen wie eine zeitlich rückwärts progressive Besteuerung von Grundstückgewinnen sind üblich und nach allgemeiner Auffassung zulässig. Das neue Gesetz konnte allerdings nicht zurückwirken, und im hier interessierenden Zeitraum galt die Bestimmung noch nicht.
Die Vorinstanz hätte daher zuerst das geltende Gesetz konsultieren und allenfalls auslegen sollen. Eine spezifische Bestimmung gab es nicht. Ausgangspunkt aller weiterer Überlegungen musste sein, dass eine Versicherung, welche Prämien zur Deckung eines Risikos einnimmt, bei Eintritt dieses Risikos grundsätzlich zahlen muss. Dass eine (erste) Handänderung nicht zur Verwirkung führte, ist unstreitig. Es gibt keinen Anhaltspunkt und keine Begründung dafür, dass und weshalb nur gerade eine Handänderung aus der Sicht des (alten) Gesetzes "zulässig" sein sollte. Indirekt kommt die Handänderung möglicherweise vor in Art. 29 der damals geltenden regierungsrätlichen Ausführungsbestimmungen zum G-GVG vom 19. September 2000: "Tritt der Versicherte seine Ansprüche gegenüber der Anstalt an einen Dritten ab, und beabsichtigt dieser, den Ersatzbau an einem anderen Ort zu erstellen, so kann die Anstalt aus wichtigen Gründen die Entschädigung auf den Zeitwert beschränken". Das konnte insbesondere im Fall einer Handänderung eine praktische Bedeutung erlangen; von einer Verwirkung wegen der Handänderung ist aber nicht die Rede. Das bereits zitierte Standardwerk zur Gebäudeversicherung sagt dazu nichts; unter dem Stichwort "Handänderung" findet man nur Bemerkungen zur Haftung für laufende Prämien (N 7.1.94) und zum Übergang der Versicherung für Wasserschaden (N 7.3.30). Eine Rechtsprechungs-Recherche gibt kein Ergebnis. – Die GVG hat sich im hier interessierenden Brandfall mehrfach an die Versicherte gewandt. Sie hat die Frist zum Wiederaufbau erstreckt, sie hat von der ersten Handänderung ausdrücklich Kenntnis genommen, und sie hat kurz vor Ablauf der erstreckten Frist auf die Notwendigkeit einer (weiteren) Erstreckung aufmerksam gemacht (RG act. II/10, II/11 und II/14). Nirgends wurde auf die "Unzulässigkeit" einer zweiten Handänderung hingewiesen.
Es mag sein, dass die leitenden Organe der GVG im hier massgeblichen Zeitpunkt der Auffassung waren, eine zweite Handänderung nach einem Schadenfall solle "nicht toleriert" werden. Ob eine solche Auffassung je tatsächlich praktisch Anwendung fand, lässt sich den Beweiserhebungen der Vorinstanz nicht entnehmen – nach der Lebenserfahrung sind mehrfache Grundstück-Handäderungen nach einem Brand und vor dem Wiederaufbau des zerstörten Gebäudes jedenfalls nicht die Regel, also sicher nicht allzu häufig. Den Versicherten irgendwie kommuniziert wurde die Praxis offenbar nicht, insbesondere nicht im hier zu beurteilenden Fall. Gegenteils schrieb die GVG ausdrücklich von einer Auszahlung der Versicherungssumme nach dem Wiederaufbau "an den dannzumaligen Eigentümer" (act. A.1 S. 9 Rz. 25, verweisend auf RG act. II/13), und das war ohne Vorbehalt formuliert, also entgegen der Auffassung des Berufungsbeklagten (act. A.2 S. 15 f. Rz. 55 ff.) für den unbefangen lesenden Versicherten sehr wohl ein Indiz dafür, dass die GVG selber oder jedenfalls die Person, welche jenen Brief schrieb, nicht von einer Verwirkung ausging. Die von der Vorinstanz angenommene und dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Praxis bestand in einer internen, den Versicherten nicht kommunizierten und nicht zugänglichen Überzeugung, mit einer zweiten Handänderung nach dem Schadenfall verwirke der Versicherungsanspruch. Nach Treu und Glauben (Art. 29 BV) war es nicht zulässig, eine solche faktisch geheime Praxis anzuwenden, für welche das Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach Auslegung eine Grundlage gab. Eine zweite (oder auch eine weitere) Handänderung konnte darum nicht zur Verwirkung des Versicherungsanspruches führen.
Unerheblich bleibt damit die Kontroverse, ob eine Fusion eine Handänderung im Sinne des kantonalen Rechts darstellte und darstellt. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin traf und trifft es wohl zu. Diese räumt selber ein, im hier zu beurteilenden Fall habe eine Absorptions-Fusion stattgefunden, aufgrund derer die übernommene Gesellschaft und bisherige Eigentümerin im Handelsregister gelöscht wurde. Im Grundbuch wurde die Eigentümerin geändert. Art. 103 FusG verbietet den Kantonen, Handänderungen infolge von Fusionen mit Steuern zu belegen – betrachtet den Vorgang also als Handänderung. Das Bundesgericht geht stillschweigend davon aus, eine Fusion bewirke die Handänderung an einem Grundstück, auch wenn oder gerade wenn etwa eine Besteuerung aufgeschoben wird (BGE 134 II 124 E. 4.6). Das kantonale Recht (und um die Auslegung eines kantonalen Gesetzes geht es hier) betrachtet an anderer Stelle eine Fusion ohne Weiteres als Handänderung, so in Art. 83 des Steuergesetzes (BR 720.000) und in Art. 8 des Gesetzes über die Gemeinde- und Kirchensteuern (BR 720.200).
2.3. Pflichtverletzung durch den Berufungsbeklagten
Damit ist zu prüfen, ob der Berufungsbeklagte im Interesse der Berufungsklägerin die Möglichkeit hätte nutzen müssen, die Frist zur Wiederherstellung des Gebäudes noch ein weiteres Mal erstrecken zu lassen. Er befasst sich damit in der Berufung zwar nicht. Das Kantonsgericht kann aber in der Berufung selber und reformatorisch entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). Im Sinne der so genannten Eventualmaxime musste er sich also dazu äussern, wenn er es als erforderlich erachtete.
Kritisch ist der Umstand, dass der Berufungsbeklagte die Frist zur Wiederherstellung nicht erstrecken liess. In der Berufung behauptet er nicht (und er sagt ebenso wenig, wo er das in erster Instanz allenfalls vorgetragen habe), er habe das im Vertrauen auf die vorstehend diskutierte behauptete Praxis der GVG unterlassen; er argumentiert nur damit, ein allfälliger Schaden sei wegen der Verwirkung gar nicht eingetreten. Wie gesehen, hätte eine Fristerstreckung sehr wohl die Möglichkeit gewahrt, mit einem Wiederaufbau des Hotels die Voraussetzungen für den Rest der Versicherungssumme zu schaffen. Dabei ging es um einen sehr bedeutenden Betrag, und als Geschäftsführer der Berufungsklägerin musste der Berufungsbeklagte das sicherstellen, wenn es die Berufungsklägerin betraf. Falls er darauf unvorsichtig und pflichtwidrig nicht achtete, wäre das eine grobe Fahrlässigkeit gewesen, die ihn vor der Haftung sowohl als Organ (Art. 754 Abs. 1 OR) als auch als Arbeitnehmer (Art. 321e Abs. 1 OR) nicht schützen könnte. Er bestreitet auch nicht, dass die GVG die Frist zum Erstellen des Ersatzneubaus bis zu dessen tatsächlicher Fertigstellung hätte weiter erstrecken können (Art. 33 Abs. 1 zweiter Satz G-GVG/1970 sieht keine Höchstdauer der Erstreckung vor), wenn die erste Erstreckung nicht ungenutzt verstrichen wäre.
Ein Rechtsmittel gegen die Verfügung der GVG vom 20. April 2010 wäre aussichtslos gewesen. Abgesehen davon, dass bereits der Fristablauf zwei Jahre zuvor die Verwirkung des Anspruchs bewirkt hatte und die Verfügung gar nicht konstitutiv war, hätte es keine erfolgversprechenden Argumente gegen diese Verwirkung gegeben.
Entscheidend ist aber etwas Anderes:
2.4. Schaden der Berufungsklägerin
Die Berufungsklägerin bringt unter Verweis auf die entsprechenden Behauptungen vor erster Instanz vor, der am Ende tatsächlich erstellte Ersatzneubau sei "für die T.________" (recte: für die J.________; vgl. RG act. III/11) im Rohbau im November 2012 fertig gestellt worden, und das hätte ihr erlaubt, den zweiten Teil der Versicherungsleistung geltend zu machen (act. A.1, S. 27 Rz. 98 ff.). Damit räumt sie implizit ein, dass sie das Objekt vor der Wiederherstellung weiter veräusserte. Nach den vorstehenden Erwägungen ging damit der Versicherungsanspruch grundsätzlich auf die Erwerberin über. An der verwiesenen Stelle in der erstinstanzlichen Replik behauptete die Berufungsklägerin allerdings ausdrücklich und unter Verweis auf den entsprechenden Vertrag vom 25. August 2011, sie habe sich den Versicherungsanspruch von der Käuferin abtreten lassen (vgl. RG act. I/5 Rz. 74 ff.). Eine solche Abtretung war ohne Weiteres zulässig (BGE 111 Ib 150 E. 2; vgl. auch André Grisel, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 626 ff.) – der Berufungsbeklagte verweist in der Berufung ebenfalls auf diesen Vertrag (RG act. III/11, Ziffer III/4).
Der Berufungsbeklagte wendet dagegen ein, weil die Berufungsklägerin keine eigenen Aufwendungen für den Ersatzneubau getragen habe, würde sie bei Gutheissung der Klage ungerechtfertigt bereichert (act. A.2 S. 20 Rz. 89). Das trifft nicht zu. Die Sachversicherung soll zwar nicht zu einer Bereicherung des Geschädigten führen (Glaus/Honsell, a.a.O., S. 255). Wenn sich die Berufungsklägerin den Anspruch gegen die GVG von der Erwerberin abtreten liess, kommt es aber nicht darauf an, dass nicht sie selber den Ersatzneubau finanzierte. Es war dann Sache und eine rechtliche Möglichkeit der Vertragsparteien, die erwartete Entschädigung in ihren Vertrag, namentlich in den Kaufpreis, einfliessen zu lassen, und damit ist der Einrede der Bereicherung der Boden entzogen.
Der Berufungsbeklagte steht allerdings auf dem weiteren Standpunkt, die Berufungsklägerin habe ihre allfälligen Ansprüche gegen die GVG noch vor der Erstellung des Ersatzneubaus selber gültig abgetreten (act. A.2 S. 31 Rz. 148). Daher sei ihr ein Schaden überhaupt nicht oder eventuell zunächst höchstens in der Hälfte der eingeklagten Summe entstanden. Konkret beruft er sich auf ein Schreiben der I.________ und der H.________ an die GVG vom 19. April 2006, wonach die Entschädigungssumme an die beiden Gesellschaften je zur Hälfte auszuzahlen sei. Die GVG erklärte sich damit einverstanden (vgl. RG act. II/11). Die Berufungsklägerin, welcher die Berufungsantwort zugestellt wurde, bringt dagegen in der Berufung nichts vor. Der Standpunkt des Berufungsbeklagten ist überzeugend: unabhängig davon, welcher der Parteien der ersten Handänderung der Anspruch oder die Anwartschaft auf Leistung(en) der GVG zustand, haben sie sich darauf geeinigt, dass die Hälfte des Anspruches oder der Ansprüche nicht auf die Erwerberin übergehen solle und der Verkäuferin verbleibe. Gleichviel, wann und von wem in der Folge die Voraussetzungen für den zweiten Teil der Entschädigung geschaffen wurden, stand der H.________ oder einer ihrer Rechtsnachfolgerinnen also vorweg nur noch die Hälfte davon zu.
Der Berufungsbeklagte verweist weiter auf den Vertrag der H.________ mit dem Ehepaar R.________ vom 12. Oktober 2007, wonach die erstere den letzteren ihre Ansprüche gegen die GVG abtraten (act. A.2 S. 32 Rz. 150; RG act. III/2 Ziffer IV/5). Die Grundbuch-Anmeldung erfolgte zunächst nicht, und das Eigentum am Grundstück blieb daher bei der Verkäuferin. Eine Abtretung ist Verpflichtung und Verfügung in Einem und kann als obligatorischer Bestandteil eines Grundstückkauf-Vertrages auch selbständig bestehen, wenn der Vollzug der Eigentumsübertragung einstweilen nicht erfolgt – darauf beruft sich der Berufungsbeklagte. Unter der Überschrift "5. Versicherungsentschädigung" heisst es in dem Vertrag (vgl. RG act. 3/2):
Auf die allfällig von der Gebäudeversicherung Graubünden, P.________, ausbezahlten Beträge bei Wiederaufbau eines Hotelbetriebes hat die Verkäuferschaft nach dem grundbuchlichen Vollzug dieses Kaufvertrages keinen Anspruch mehr. Diese gehen zu:
50% an den L.________, Q.________ (gemäss Vertrag vom 19. April 2006),
50% an die Käuferschaft. So weit die Ansprüche auf eine Entschädigung der Gebäudeversicherung Graubünden der Verkäuferschaft zustehen, werden diese an die Käuferschaft zediert.
Die Parteien gingen also davon aus, nach Vollzug des Kaufvertrages habe die Verkäuferin keinen Anspruch mehr gegen die GVG, und unter den gesetzlichen Voraussetzungen (Ersatzneubau) wäre die Käuferin anspruchsberechtigt. Für diesen Fall gab es demnach nichts zu zedieren. Trotzdem erfolgte eine Zession – und sinnvollerweise muss sich diese also auf die Zeit vor dem grundbuchlichen Vollzug des Kaufvertrages beziehen. Die Käufer verpflichteten sich, eine offenbar nötige Umzonung unverzüglich in Angriff zu nehmen und den Ersatzneubau (gemäss Vertrag sollten eine nicht näher definierte "Überbauung" und ein Hotel gebaut werden) so rasch als möglich zu erstellen; für Verzögerungen waren Konventionalstrafen vereinbart (Ziffer 13 und 15 des Vertrages). Obgleich der Vollzug des Kaufvertrages durch die Baubewilligung "für die von der Käuferschaft beabsichtigte Überbauung" bedingt war (Ziffern 14 und 25), war also die Zession allfälliger Ansprüche nicht von vornherein sinnlos. Insbesondere waren auch andere Klauseln (etwa die, dass sich die Käufer unverzüglich um die Umzonung zu bemühen hatten) von der Sache her gerade nicht von der aufgeschobenen Eigentumsübertragung abhängig. Der Vertrag wurde öffentlich beurkundet, und dabei hatte der Notar die Aufgabe, die Parteien auf die Bedeutung und Tragweite ihrer Abmachungen hinzuweisen. Dass er das versäumt hätte, macht keine Seite geltend. Damit muss nach Treu und Glauben angenommen werden, der Vertrag bestimme, was der Wortlaut ausdrückt: dass die Abtretung tatsächlich erfolgen solle. Dafür spricht auch, dass später im Aufhebungsvertrag die betroffenen Forderungen/Anwartschaften ausdrücklich zurück abgetreten wurden.
Die Parteien hoben den soeben diskutierte Vertrag Ende 2009 einvernehmlich auf, und die Käufer zedierten der Verkäuferin dabei "namentlich […] Beiträge der Gebäudeversicherung. Sollten solche Beträge an die Eheleute R.________ ausbezahlt werden oder ausbezahlt worden sein, sind diese der H.________ weiterzuleiten" (vgl. RG act. III/4, Ziff. II/8). Der Berufungsbeklagte macht nun geltend, im Zeitpunkt, als bei der GVG eine allfällige Fristerstreckung hätte verlangt werden können (im April 2008), habe der Vertrag vom Oktober 2007 noch in Kraft gestanden, die Verkäuferin habe keine Ansprüche aus der Versicherung gehabt, und sei nicht (nicht mehr oder noch nicht) legitimiert gewesen, gegenüber der GVG Erklärungen abzugeben, insbesondere eine Erstreckung zu verlangen. Die Berufungsklägerin kommentiert in der Berufung auch das nicht. In der Tat datiert der Aufhebungsvertrag erst vom 16. Dezember 2009 (RG act. III/4, S. 5). Als der Vertrag mit den Eheleuten R.________ aufgehoben und die Forderungen/Anwartschaften gegen die GVG zurück zediert wurden, war die Frist für das Erstellen des Ersatzneubaus also abgelaufen. Und als die Erstreckung hätte verlangt werden müssen, standen allfällige Ansprüche (genauer 50% davon) aus der Versicherung noch den Eheleuten R.________ zu. Diese liessen die Ansprüche durch den Verzicht auf eine weitere Fristerstreckung untergehen (Art. 33 Abs. 1 G-GVG/1970), und der Berufungsbeklagte hatte weder die Möglichkeit noch Veranlassung, sich um ein rechtzeitiges Gesuch zu sorgen. Als die Ansprüche zurück zediert wurden, bestanden sie bereits nicht mehr.
2.5. Resultat
Im Ergebnis ist der angefochtene Entscheid mit Abweisung der Klage zu bestätigen, wenn auch mit einer anderen Begründung: nach dem Brand des Hotels D.________ hatte die Gebäudeversicherung neben dem Zeitwert eine zusätzliche Entschädigung in der Höhe der Differenz zum Neuwert zu leisten, wenn das Brandobjekt innert einer bestimmten Frist mindestens gleich wieder erstellt wurde. Diese Frist konnte erstreckt werden. Die Auslegung der massgeblichen Bestimmung des Gesetzes ergibt, dass der Anspruch auf diese zusätzliche Entschädigung bei Handänderungen auf den jeweiligen Erwerber überging, und zwar auch mehr als einmal. Der Berufungsbeklagte als Geschäftsführer und Organ der Berufungsklägerin hatte die Pflicht, solche Ansprüche zu wahren, insbesondere durch rechtzeitige Erstreckung der Frist. Die Ansprüche können allerdings abgetreten werden – so hat sich die Berufungsklägerin selbst von der ihr nachfolgenden Eigentümerin deren allfälligen Ansprüche gegen die GVG zedieren lassen. Eine solche Abtretung erfolgte bereits bei der ersten Handänderung, als die später mit der Berufungsklägerin fusionierte H.________ von der ursprünglich durch den Brand Geschädigten das Grundstück erwarb, und zwar zu 50%. Der Vorgang wiederholte sich im Vertrag vom April 2007 mit den zwei Bau-Interessenten R.________. Diese Abtretung war bis zur Rück-Zession im Aufhebungsvertrag vom Dezember 2009 gültig. Als die erstmals erstreckte Frist zum Wiederaufbau des abgebrannten Gebäudes ablief, und als eine weitere Erstreckung hätte verlangt werden sollen, standen allfällige Ansprüche der Klägerin nicht zu. Die Unterlassung des Berufungsbeklagten konnte die Berufungsklägerin daher gar nicht schädigen.
3. Kostenfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Berufungsklägerin die Kosten (Art. 106 ZPO). Die Entscheidgebühr ist entsprechend der sich stellenden Tat- und Rechtsfragen sowie angesichts des Streitwerts von rund CHF 1,16 Mio. auf CHF 12'000.00 festzusetzen (Art. 8 VGZ [BR 320.210]). Sie ist aus dem von der Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss von CHF 15'000 zu beziehen.
Der Berufungsbeklagte hat keine Honorarvereinbarung und keine Honorarnote eingereicht. Die Parteientschädigung ist ermessensweise auf CHF 6'000.00 (inkl. Spesen und MWSt.) festzusetzen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt.
2. Die Kosten für das Berufungsverfahren in Höhe von CHF 12'000.00 gehen zu Lasten der A._____ AG und werden aus dem von dieser geleisteten Vorschuss in Höhe von CHF 15'000.00 bezogen. Der Rest des Vorschusses in Höhe von CHF 3'000.00 wird der A._____ AG zurückerstattet.
3. Die A._____ AG wird verpflichtet, B.________ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'000.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu bezahlen.
4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5. Mitteilung an: