Staatshaftung (Arzt-/Spitalhaftung)

Urteil vom 27. Juni 2022

Referenz ZK2 20 29

Instanz II. Zivilkammer

Besetzung Hubert, Vorsitzender

Nydegger und Bergamin

Riesen-Ryser, Aktuarin ad hoc

Parteien A._____

Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Grimmer

Peyer Partner Rechtsanwälte, Löwenstrasse 17, Postfach, 8021 Zürich

gegen

B._____

Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Angela Schweiter

Jäger & Schweiter Rechtsanwälte, Magnolienstrasse 3, Postfach, 8034 Zürich

Gegenstand Staatshaftung (Arzt-/Spitalhaftung)

Anfechtungsobj. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28.04.2020, mitgeteilt am 12.06.2020 (Proz. Nr. U-2016-71)

Mitteilung 05. Juli 2022

Sachverhalt

A. Am 27. Februar 2009 um ca. 15:30 Uhr stürzte A._____ beim Skifahren in L._____, wobei sie sich eine offene Fraktur am linken Unterschenkel zuzog. Mit der REGA wurde sie notfallmässig ins B._____ in M._____ überführt, wo sie um 16:16 Uhr eintraf. Auf der Notfallstation des Spitals N._____ stellte Oberarzt Dipl. med. C._____ die Diagnose einer erstgradig offenen Unterschenkel-Spiralfraktur am linken Bein. Die Fraktur wurde gleichentags durch Dipl. med. C._____ mittels Jet-Lavage, Débridement und Osteosynthese mit einem aufgebohrten Tibia-Expert-Nail (10 mm x 285 mm) versorgt. Die Operation begann um 18:25 Uhr und dauerte 171 Minuten.

B. Nach der Operation verspürte A._____ anhaltende Schmerzen am linken Knie. Zudem hatte sie den Eindruck, ihr linkes Bein sei schief geraten, weshalb sie am Tag vor der Entlassung ein Gespräch mit einem Arzt verlangte. Als sie am 13. März 2009 aus dem B._____ entlassen wurde, waren laut Austrittsbericht die Wundverhältnisse noch nicht vollständig abgeheilt, Schmerzen im linken Knie noch vorhanden und die Mobilität eingeschränkt (Gehen an Stöcken). Der weitere Heilungsverlauf erwies sich trotz intensiver Physiotherapie als zögerlich, die Schmerzen im Knie hielten an, die Beweglichkeit am Kniegelenk blieb vermindert, A._____ klagte über Instabilitätsgefühle bezüglich des Knies und es zeigte sich eine Atrophie der Oberschenkelmuskulatur. Für eine Zweitmeinung wurde A._____ am 22. Januar 2010 von Dr. med. D._____, Orthopädische Chirurgie FMH, untersucht. Dieser diagnostizierte eine Patella baja (Kniescheibentiefstand) links sowie eine (klinisch festgestellte) Aussenrotationsfehlstellung links von 15 Grad.

C. Auf Aufforderung der Unfallversicherung des Arbeitgebers wurde A._____ am 11. Februar 2010 von Dr. med. E._____, Orthopädische Chirurgie FMH/FMCH, begutachtet. Bei der Untersuchung fand er eine recht erhebliche Oberschenkelatrophie links, eine ausgeprägte Patella baja links (mehr als 2 cm) mit deutlicher Verklebung sowie eine (klinisch festgestellte) Unterschenkelrotationsfehlstellung links von 15 Grad. Den postoperativen Verlauf beurteilte er als trotz adäquater Nachbehandlung äusserst protrahiert und schleppend. Für das weitere Vorgehen empfahl er die Konsultation eines Kniespezialisten. Seiner Meinung nach sollten bei der Osteosynthesematerialentfernung gleichzeitig die Patella baja sowie die Aussenrotationsfehlstellung am linken Unterschenkel operativ korrigiert werden. Nachdem eine computertomographische Messung eine Torsionsabweichung von lediglich 10 Grad ergeben hatte, beurteilte er diese am 6. Januar 2011 in einem Bericht an den Unfallversicherer des Arbeitgebers als nicht behandlungsbedürftig.

D. Am 16. Februar 2010 meldete sich A._____ auf Aufforderung der Unfallversicherung ihres Arbeitgebers bei der IV an zur Prüfung einer beruflichen Massnahme/Rente. Die IV wies das Gesuch um berufliche Massnahmen am 5. Juli 2016 ab; bezüglich Rente sollte später eine separate Verfügung ergehen.

E. Am 8. April 2010 konsultierte A._____ Dr. med. F._____, Orthopädische Chirurgie FMH. Dieser stellte die Diagnose eines vorderen Knieschmerzes links mit Patella baja sowie einer Unterschenkelaussenrotationsfehlstellung. Als nächsten Schritt empfahl er die genaue Bestimmung der Aussenrotationsfehlstellung mittels CT-Untersuchung. Für den Fall, dass die Fehlstellung in der Toleranzbreite von 15 Grad liege, befürwortete er die Entfernung des Osteosynthesematerials; weil der Tibianagel weit nach distal eingeschlagen worden sei, sei eine Tuberositas-Osteotomie sinnvoll, die die Metallentfernung erleichtere. Gleichzeitig könne eine Cranialverlagerung der Patella sowie eine Adhäsiolyse des Ligamentum patellae durchgeführt werden. Liege die Aussenrotationsfehlstellung deutlich über 15 Grad, sei zu diskutieren, ob nicht gleichzeitig eine Derotationsosteotomie durchgeführt werden müsse.

F. Die Aussenrotationsmessung mittels Computertomographie erfolgte am 29. April 2010 in der Klinik G._____ in H._____. Sie ergab vergleichend zum rechten Bein in der linken Tibia eine Abweichung von 10 Grad zur frontalen Achsenausrichtung. Eine Sonographie vom 14. Mai 2010 an derselben Klinik zeigte für das Ligamentum patellae links eine maximale Länge von 1.7 cm im Vergleich zu 4 cm rechts. Am 21. Juni 2010 entfernte Dr. med. F._____ das Osteosynthesematerial und nahm eine Revision des Streckapparates mit Lyse des Ligamentum patellae sowie eine Proximalisierung der Tuberositas tibiae links vor. Eine Korrektur der Aussenrotationsfehlstellung erfolgte nicht.

G. Nachdem A._____ am 4. Januar 2010 in einem 20 %-Pensum wieder zu arbeiten begonnen hatte, war sie nach der Revisionsoperation wieder vollumfänglich krankgeschrieben. Es folgte eine intensive Physiotherapie mit dem Ziel, die Beweglichkeit zu erhöhen und den Muskelaufbau voranzutreiben. Einige Wochen nach dem Revisionseingriff konnte A._____ den Oberschenkelmuskel erstmals wieder anspannen und das Aufbautraining der Muskulatur lief erfolgreich. Eine für August 2010 geplante fünfte Nachkontrolle bei Dipl. med. C._____ lehnte A._____ ab, weil sie einerseits das Vertrauen in ihn verloren hatte und es andererseits zwischenzeitlich zu einer Korrekturoperation gekommen war. Im September 2010 konnte A._____ ohne Stöcke gehen, das linke Knie war stabiler geworden.

H. Ab November 2010 erfolgte die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit im Umfang von 20 %. Nach stetiger Steigerung erreichte A._____ ab September 2012 eine Arbeitsfähigkeit von 70 %, welche bis heute beibehalten werden konnte. Das vor dem Unfallereignis geleistete Pensum von 80 % konnte A._____ trotz intensiver Physio- und Heimtherapie nicht wiedererlangen; auch konnte und kann sie ihre angestammte Tätigkeit als Dentalassistentin nicht mehr ausüben.

I. Nach diversen Korrespondenzen zwischen der von A._____ beigezogenen Rechtsanwältin und dem B._____ beziehungsweise dessen Haftpflichtversicherung einigten sich die Parteien auf das Einholen eines FMH-Gutachtens. Dieses wurde am 19. November 2013 durch Dr. med. O._____, Facharzt FMH für Chirurgie, spez. Allgemein- und Unfallchirurgie, sowie Prof. Dr. med. I._____, Facharzt FMH Chirurgie, spez. Viszeralchirurgie, Allgemein- und Unfallchirurgie, Klinische Notfallmedizin, EBSQ Traumatology, erstattet. Den Gutachtern lagen die Fallakten und Bildmaterial vor; sie untersuchten und befragten A._____ persönlich, Dipl. med. C._____ befragten sie telefonisch und Dr. med. K._____, Chefarzt am B._____, persönlich und später auch per E-Mail. Auf die Feststellungen und Schlussfolgerungen der Gutachter wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

J. Am 18./19. April 2014 wurde A._____ im Auftrag der Unfallversicherung des Arbeitgebers am Zentrum für Arbeitsmedizin, Ergonomie und Hygiene (AEH) abgeklärt. Soweit für den vorliegenden Entscheid erforderlich, wird auf die Feststellungen und Schlussfolgerungen der Gutachter in den Erwägungen eingegangen.

K. A._____ gab am 30. Juni 2015 durch ihren neuen Rechtsvertreter bei Prof. Dr. med. J._____, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, ein Privatgutachten in Auftrag. Dem Privatgutachter lagen die Fallakten und Bildmaterial vor; zudem befragte er A._____ persönlich und untersuchte sie anschliessend orthopädisch. Sein Privatgutachten datiert vom 24. September 2015. Auf seine Feststellungen und Schlussfolgerungen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

L. Die Haftpflichtversicherung des Spitals N._____ lehnte mit Schreiben vom 18. Februar 2016 eine Haftung und die Leistung von Schadenersatz ab. Sie bezeichnete das Privatgutachten als tendenziös und bezweifelte die Objektivität des Gutachters. Den beantragten Verzicht auf die Verjährungseinrede verlängerte die Versicherung letztmals bis zum 28. August 2016.

M.1. Am 24. August 2016 reichte A._____ beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Staatshaftungsklage gegen die B._____ ein. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 656‘389.30 zzgl. Schadenszins zu 5 % ab

- 1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 35‘943.00 (bisheriger Erwerbsausfall);

- 1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 73‘186.05 (bisheriger Haushaltschaden);

- 1. Oktober 3013 [recte: 2013] auf Fr. 1‘030.00 (Kosten Berufs-Coaching);

- 31. März 2012 (mittlerer Verfall) auf Fr. 13‘075.60 (vorprozessuale Kosten RA Schmucki);

- 1. Januar 2015 (mittlerer Verfall) auf Fr. 25‘303.70 (vorprozessuale Kosten RA Grimmer);

- 1. September 2016 auf Fr. 507‘850.95 (Rest der Schadenersatzforderung);

zu bezahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung in Höhe von Fr. 31‘500.00 zzgl. Zins zu 5 % seit 27. Februar 2009 zu bezahlen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MWST) zulasten der Beklagten

In der Begründung stellte sie Anträge auf Einholung mehrerer Gerichtsgutachten sowie auf gerichtliche Anordnung einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit EFL und einer funktionsorientierten medizinischen Abklärung (FOMA). Schliesslich verlangte sie einen Augenschein in ihrer Wohnung.

M.2. Die B._____ beantragte mit Klageantwort vom 25. November 2016 die kostenfällige Abweisung der Klage.

N. Am 27. Februar 2017 replizierte A._____ unter Festhaltung an ihrem Rechtsbegehren. Sie beantragte einen Augenschein an ihrer Arbeitsstelle und die Einholung eines weiteren Gerichtsgutachtens. Zudem legte sie eine Stellungnahme von Prof. Dr. med. J._____ vom 30. Januar 2017 ein.

Die B._____ hielt in der Duplik vom 29. Mai 2017 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest.

O. In der Stellungnahme vom 17. August 2017 zur Duplik (Triplik) bestätigte A._____ ihr Rechtsbegehren und beantragte die Einholung weiterer Gerichtsgutachten.

Die B._____ reagierte mit einer Stellungnahme vom 29. September 2017 (Quadruplik) auf die Vorbringen in der Stellungnahme zur Duplik.

Die Stellungnahme von A._____ zur Stellungnahme der B._____ datiert vom 6. November 2017 (Quintuplik) und die darauffolgende Stellungnahme der B._____ vom 8. Dezember 2017 (Sextuplik).

P.1. Am 22. Dezember 2017 reichte A._____ beim Verwaltungsgericht Graubünden die Verfügung des Unfallversicherers des Arbeitgebers vom 9. Dezember 2017 ein, wonach ihr eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 13 % sowie eine Integritätsentschädigung auf der Basis eines Integritätsschadens von 25 % ausgerichtet werde. Die Verfügung stützte sich im Wesentlichen auf das Verlaufsgutachten der AEH AG vom 15. August 2017, welches A._____ ebenso einreichte und gemäss welchem bei A._____ der medizinische Endzustand am 31. Dezember 2015 erreicht worden sei. Auf die Feststellungen und Schlussfolgerungen im Verlaufsgutachten der AEH AG wird, falls erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

P.2. In ihrer Stellungnahme vom 13. Februar 2018 anerkannte die B._____ das neu eingelegte Gutachten der AEH AG als echtes Novum, sprach sich jedoch gegen dessen Feststellungen und Schlussfolgerungen aus.

P.3. Von der Möglichkeit zur Replik machte A._____ am 27. März 2018 Gebrauch, worauf die B._____ mit Stellungnahme vom 15. Mai 2018 antwortete, A._____ mit Stellungnahme vom 31. Mai 2018 erneut reagierte und die B._____ mit Stellungnahme vom 12. Juni 2018 wiederum antwortete. Mit Schreiben vom 18. Juni 2018 verzichtete A._____ auf eine weitere Stellungnahme.

Q. Mit Urteil vom 28. April 2020, schriftlich mitgeteilt am 12. Juni 2020, entschied das Verwaltungsgericht Graubünden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr vonFr. 10‘000.-- - und den Kanzleiausgaben vonFr. 788.-- zusammenFr. 10‘788.--

gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, M._____, zu bezahlen.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. (Rechtsmittelbelehrung).

5. (Mitteilung).

R. Gegen dieses Urteil führt A._____ mit Eingabe vom 17. August 2020 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:

1. In Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. April 2020 (Geschäfts-Nr. U 16 71) sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 656‘389.30 zzgl. Schadenszins zu 5 % ab

- 1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 35‘943.00 (bisheriger Erwerbsausfall);

- 1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 73‘186.05 (bisheriger Haushaltschaden);

- 1. Oktober 3013 [recte: 2013] auf Fr. 1‘030.00 (Kosten Berufs-Coaching);

- 31. März 2012 (mittlerer Verfall) auf Fr. 13‘075.60 (vorprozessuale Kosten RA Schmucki);

- 1. Januar 2015 (mittlerer Verfall) auf Fr. 25‘303.70 (vorprozessuale Kosten RA Grimmer);

- 1. September 2016 auf Fr. 507‘850.95 (Rest der Schadenersatzforderung);

zu bezahlen.

2. In Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. April 2020 (Geschäfts-Nr. U 16 71) sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 31'500.00 zzgl. Zins zu 5 % seit 27. Februar 2009 zu bezahlen.

3. In Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 2 und 3 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. April 2020 (Geschäfts-Nr. U 16 71) seien die vorinstanzlichen Gerichtskosten der Beklagten aufzuerlegen und es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für das vorinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von CHF 78‘666.70 (inkl. MWST und Auslagen) zu bezahlen.

4. Eventualiter sei das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. April 2020 (Geschäfts-Nr. U 16 71) aufzuheben und die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungspflicht (zzgl. 7.7 % MWST) zulasten der Beklagten.

In der Begründung finden sich Anträge für acht verschiedene Gerichtsgutachten sowie für einen Augenschein in der Wohnung von A._____.

S. In ihrer Berufungsantwort vom 29. September 2020 stellt die B._____ das folgende Rechtsbegehren:

1. Auf die Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 3 sei nicht einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen.

2. Das Rechtsbegehren Ziff. 4 sei abzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Klägerin.

T. Mit Replik vom 12. November 2020 und Duplik vom 16. Dezember 2020 bekräftigen die Parteien ihre jeweiligen Rechtsbegehren und Standpunkte.

U. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil und die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.

Erwägungen

1.1. Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Kantone verpflichtet, für Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen und nach dem 1. Januar 2011 ergangen sind, eine kantonale Rechts­mittelinstanz vorzusehen (vgl. BGE 139 III 252 E. 1.6). In Nachachtung dieser Rechtsprechung hat der bündnerische Gesetzgeber in Art. 85b Abs. 1 VRG bestimmt, dass erstinstanzliche Endentscheide des Verwaltungsgerichts, die gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, mit zivilrechtlicher Beschwerde oder Berufung an das Kantonsgericht weitergezogen werden können. Bei Ansprüchen aus Verantwortlichkeit für rechtswidrige Handlungen von in öffentlichen Spitälern angestellten Ärzten handelt es sich um Ansprüche in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht, auch wenn die Ärzte und das Spital in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handeln (vgl. BGE 139 III 252 E. 1.5). Das Urteil des Verwaltungsgerichts über die von der Berufungsklägerin geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche, die sich auf einen behaupteten Behandlungsfehler im B._____ stützen, ist daher an das Kantonsgericht weiterziehbar.

1.2. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind Endentscheide berufungsfähig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.00 beträgt (vgl. Art. 308 ZPO). Dieser Streitwert ist vorliegend unbestrittenermassen erreicht. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist somit mit Berufung anfechtbar.

1.3. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. April 2020 (act. B.1) ging dem Rechtsvertreter der Berufungsklägerin am 15. Juni 2020 zu (act. B.3). Die Berufung der Berufungsklägerin erfolgte am 17. August 2020 (act. A.1) und damit unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) und des Fristenlaufs an Samstagen und Sonntagen (Art. 142 Abs. 3 ZPO) fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung soweit einzutreten.

1.4. Die Berufungsbeklagte macht geltend, die Berufungsklägerin verlange mit den Ziffern 1 – 3 des Berufungsbegehrens die Beurteilung ihres vorinstanzlich gestellten Leistungsbegehrens. Auf diesen Antrag könne nicht eingetreten werden, da die Vor­instanz das Verfahren auf die Frage der Widerrechtlichkeit beschränkt habe, weshalb noch kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei. Im Falle der Bejahung der Widerrechtlichkeit sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung, denn ein wesentlicher Teil der Klage sei noch gar nicht beurteilt worden und der Sachverhalt sei in wesentlichen Teilen unvollständig. Auf die Ziffern 1 – 3 des Rechtsbegehrens der Berufung könne folglich nicht eingetreten werden. Die Berufungsklägerin hingegen betont, dass die Rückweisung an die erste Instanz die Ausnahme bilden müsse. Bei fehlender Spruchreife habe die Berufungsinstanz entweder die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen oder die Spruchreife selbst herzustellen. Darüber hinaus habe die Vorinstanz das Verfahren keineswegs auf die Frage der Haftung (gemeint wohl Widerrechtlichkeit) beschränkt, vielmehr habe sie eine Verletzung der Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht verneint und aus diesem Grund die weiteren Haftungsvoraussetzungen nicht geprüft. Der Berufungsklägerin ist darin zuzustimmen, dass die Vorinstanz das Verfahren nicht beschränkt hat. Die Vorinstanz hat eine Verletzung der Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten verneint. Dies führte dazu, dass die Klage abzuweisen war, selbst wenn die weiteren Haftungsvoraussetzungen gegeben sein sollten. Somit konnte die Vor­­­instanz darauf verzichten, die weiteren Haftungsvoraussetzungen zu prüfen. Ebenso trifft es zu, dass die Rückweisung an die Vorinstanz gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Ausnahme sein muss. Das Berufungsgericht kann gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO eine Rückweisung vornehmen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage durch die Vor­instanz nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Dass es sich um eine Kann-Vorschrift handelt, zeigt deutlich die Intention des Gesetzgebers, die Rückweisung als Ausnahme zu konzipieren. Die Berufungsinstanz hat unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und in Ausübung ihres pflichtgemässen Ermessens zu entscheiden, ob die gegebene Situation eine Rückweisung erfordert oder nicht. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, hat die Vorinstanz eine Verletzung der Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten zu Recht verneint und die Klage richtigerweise abgewiesen. Dies lässt sich aufgrund der vorhandenen Unterlagen zuverlässig entscheiden. Das vorinstanzliche Urteil erweist sich daher als rechtens und ist zu bestätigen. In dieser Situation stellt sich die Frage einer Rückweisung nicht.

2. Die Berufungsklägerin beantragt mit der Berufung die Einvernahme von nicht weniger als 17 Zeugen, die Durchführung eines Augenscheins, die Einholung von insgesamt acht verschiedenen Gerichtsgutachten sowie ihre Parteibefragung beziehungsweise Beweisaussage. Da der Augenschein im Zusammenhang mit dem Haushaltsschaden und der Genugtuung verlangt wird, über beides vorliegend jedoch nicht entschieden werden muss, fehlt es doch bereits an der Widerrechtlichkeit (vgl. Erwägung 9), kann auf den Augenschein verzichtet werden. Dasselbe gilt für die Gerichtsgutachten, Zeugeneinvernahmen und Parteibefragung, die die Berufungsklägerin im Zusammenhang mit ihrer Arbeitsfähigkeit beziehungsweise ihrem Einkommen beantragt. Auf die übrigen Anträge wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

3. Die Berufungsklägerin führt in der Berufung im Zusammenhang mit dem von der Vorinstanz relevierten Sachverhalt über mehrere Seiten Ergänzungen auf. Gleichzeitig hält sie fest, sie anerkenne, dass der Sachverhalt im angefochtenen Urteil richtig wiedergegeben worden sei. Dies sei jedoch in sehr komprimierter Form geschehen. Nachdem das Hauptbegehren der Berufung auf Gutheissung des Leistungsbegehrens laute, die Prüfung des Leistungsbegehrens die Auseinandersetzung mit sämtlichen Haftungsvoraussetzungen bedinge, sich die Vorin­stanz aber lediglich mit der Frage der Eingriffsaufklärung und der Sorgfaltspflichtverletzung, nicht jedoch mit der Kausalität und dem Schaden auseinandergesetzt habe, der in den Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens geltend gemachte Sachverhalt für die Beurteilung von Kausalität und Schaden aber von Relevanz sei, komme die Berufungsklägerin nicht umhin, nochmals auf den Sachverhalt einzugehen und Ergänzungen anzubringen. Insbesondere seien wesentliche, von der Vorinstanz in ihrer Zusammenfassung des Sachverhalts nicht berücksichtigte Tatsachen zu ergänzen. Aus den Ausführungen der Berufungsklägerin ist zu schliessen, dass sie keine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 lit. b ZPO) geltend macht, vielmehr ist ihr der im angefochtenen Urteil schriftlich festgehaltene Sachverhalt zu wenig ausführlich. Nachdem die Berufungsklägerin aber ausdrücklich anerkennt, dass der Sachverhalt von der Vorinstanz richtig wiedergegeben wurde, ist in ihren Ausführungen keine Rüge erkennbar. Inwieweit auf den ergänzend geltend gemachten Sachverhalt abgestellt werden könnte, muss sodann nicht geprüft werden, da die Berufungsklägerin ihre Ergänzungen explizit für die Beurteilung der Kausalität und des Schadens einbringt. Den nachfolgenden Erwägungen ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz zu Recht bereits eine Verletzung der Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten verneint hat, weshalb das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen ist. Eine Prüfung der Kausalität und des Schadens fällt folglich auch im Berufungsverfahren nicht an. Festzuhalten ist dennoch, dass die Berufungsklägerin in den Sachverhaltsergänzungen keine Verweise auf ihre vor­instanzlichen Rechtsschriften macht. Es ist nun aber nicht Aufgabe des Gerichts, in diesen Eingaben nachzuforschen, ob die geltend gemachten Sachverhaltsergänzungen bereits vor der ersten Instanz vorgetragen wurden (vgl. dazu auch KGer GR ZK2 21 27 v. 15.3.2022 E. 1.4; KGer GR ZK2 21 3 und 4 v. 21.2.2022 E. 1.5). Dies wird umso deutlicher, wenn man berücksichtigt, dass diese Sachverhaltsergänzungen 17 Seiten der Berufung beanspruchen, also ausserordentlich umfangreich sind, und die vorinstanzlichen Rechtsschriften der Berufungsklägerin insgesamt 393 Seiten umfassen, wobei die Klage allein schon mit 139 Seiten und die Replik mit weiteren 140 Seiten zu Buche schlagen. Allein schon aufgrund dieser ausufernden Rechtsschriften ist es weder für das Gericht noch für die Berufungsbeklagte zumutbar nachzuprüfen, ob sämtliche Sachverhaltsergänzungen, die die Berufungsklägerin in der Berufung vorträgt, bereits im vorinstanzlichen Verfahren behauptet worden sind. Daran ändern die unter Randziffer 20 der Berufung – wohl als Nachweis gedachten – pauschalen Hinweise auf ganze Gruppen von Randziffern beziehungsweise auf dutzende von Seiten lange Passagen der vor­instanzlichen Rechtsschriften nichts. Vielmehr hätte die Berufungsklägerin für die einzelnen ergänzenden Sachverhaltsdarstellungen jeweils konkret aufzeigen müssen, dass sie diese schon im erstinstanzlichen Verfahren aufgeführt hatte. Das hat sie nicht getan. Auf die Sachverhaltsergänzungen kann nicht abgestellt werden.

4. In einem ersten Punkt setzt sich die Berufungsklägerin mit ihrem Versicherungsstatus auseinander. Sie bemängelt, dass die Vorinstanz keine Zweifel daran gehegt habe, dass der auf dem Eintrittsdokument der Notfallstation angebrachte Vermerk „allgemein“ (versichert) von ihr stamme. Dabei habe sich die Vorinstanz mit den Argumenten und Behauptungen der Berufungsklägerin nicht auseinandergesetzt und sie habe auch darauf verzichtet, die angebotenen Beweise abzunehmen. Die Berufungsklägerin habe immer bestritten, dass sie gegenüber der Berufungsbeklagten angegeben habe, allgemein versichert zu sein. Sie habe im Gegenteil immer geltend gemacht, dass sie bei Eintritt angegeben habe, über eine halbprivate Unfalldeckung zu verfügen. Wichtig ist der Berufungsklägerin der Versicherungsstatus deshalb, weil sie davon ausgeht, als halbprivat Unfallversicherte hätte sie vom Chefarzt operiert werden müssen. Diesem wären ihrer Ansicht nach Fehler in Bezug auf die Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten, welche sie der Berufungsbeklagten vorwirft, nicht passiert, was wiederum dazu geführt hätte, dass sowohl Operation als auch Heilungsverlauf komplikationslos gewesen wären und ihr folglich kein Schaden entstanden wäre. Die Argumentation der Berufungsklägerin fusst auf der Annahme, der Berufungsbeklagten seien Aufklärungs- und Sorgfaltspflichtverletzungen vorzuwerfen. Wie sich in den nachfolgenden Erwägungen zeigen wird, ist dem allerdings nicht so. Der Argumentation der Berufungsklägerin ist bereits damit der Boden entzogen. Im Übrigen weist die Berufungsbeklagte in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass eine allenfalls fehlerhafte Behandlung der Klägerin – bei Vorliegen aller anderen Voraussetzungen – zu einer Haftung führen würde und der hypothetische Verlauf im Falle einer chefärztlichen Behandlung diesfalls ohne Bedeutung wäre. Andererseits würde sich für den Fall, dass die Behandlung korrekt war, die Frage nach dem hypothetischen Verlauf, welcher durch die Operation durch einen anderen Arzt eingetreten wäre, erübrigen.

Die Berufungsklägerin setzt ohne weiteren Nachweis als gegeben voraus, dass ihr die Zusatzversicherung „halbprivat“ einen Anspruch auf Behandlung durch den Chefarzt verschafft hätte. Die Zusatzversicherung „halbprivat“ gibt einen Anspruch auf freie Arztwahl. Es ist mithin nicht zwingend der Chefarzt, der operieren muss, vielmehr steht dem Patienten die Wahl frei. Welchen Arzt der Patient wählen kann, ergibt sich aus der Vereinbarung zwischen der Versicherung und dem Spital, ist mithin aus der Bezeichnung „halbprivat“ allein nicht ersichtlich. Die Berufungsklägerin hat nicht nachgewiesen, dass in der Vereinbarung zwischen ihrer Versicherung und dem Spital „halbprivat“ Anspruch auf Behandlung durch den Chefarzt gibt. Die Berufungsbeklagte hat zwar erklärt, dass Chefarzt Dr. med. K._____ angeboten habe, die Behandlung zu übernehmen, nachdem nach der Operation bekannt geworden sei, dass die Berufungsklägerin halbprivat versichert sei. Daraus könnte − wenn auch nicht zwingend − geschlossen werden, dass die Berufungsklägerin grundsätzlich Anspruch auf Behandlung durch den Chefarzt hatte. Die Berufungsbeklagte hat jedoch ebenso ausgeführt, für den Fall einer Notfallbehandlung bestehe kein Anspruch auf Behandlung durch den Chefarzt. Dieses Argument überzeugt, trotz Bestreitung durch die Berufungsklägerin. Wäre nämlich auch im Notfall ein Anrecht auf Behandlung durch den Chefarzt gegeben, müsste das Spital dafür besorgt sein, dass rund um die Uhr ein (weiterer) Chefarzt jeder Fachrichtung verfügbar wäre, auch in der Nacht, auch wenn der Chefarzt gerade operiert, auch in den Ferien und in der Freizeit des Chefarztes und so weiter, denn mit Notfällen muss jederzeit gerechnet werden und Notfälle bedeuten eben gerade, dass mit der Behandlung nicht zugewartet werden kann. Das würde bedeuten, dass jede Chefarztstelle mehrfach besetzt sein müsste. Das kann nicht sein. Für diese Würdigung sind keine weiteren Beweisabnahmen notwendig. Die Operation der Berufungsklägerin war zweifellos als Notfall einzustufen, hatte der Knochen doch die Haut durchstossen und befand sich daher auf dem Schienbein eine offene Wunde (vgl. auch das FMH-Gutachten, das von einem Notfalleingriff ausgeht; Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 und 25 unten). Die Berufungsklägerin hatte mithin keinen Anspruch darauf, dass der Chefarzt die Operation durchführte, selbst wenn ihr ihre Zusatzversicherung „halbprivat“ grundsätzlich die Möglichkeit der Wahl einer Behandlung durch den Chefarzt verschaffen sollte. Die Frage, wann die Berufungsklägerin gegenüber der Berufungsbeklagten erklärt hat, sie sei halbprivat unfallversichert, und ob der auf dem Eintrittsprotokoll der Notfallstation angebrachte Vermerk "allgemein" (versichert) von ihr stammt, ist daher nicht relevant. Darauf hat die Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort zu Recht hingewiesen. Soweit die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang die Einvernahme ihres Ehemannes sowie ihre Befragung als Partei beantragt, erübrigt sich somit die Abnahme dieser Beweise.

Darüber hinaus hat die Berufungsklägerin die Operation durch Dipl. med. C._____ aber auch genehmigt. In den Behauptungen der Berufungsklägerin findet sich kein Hinweis, dass sie die Weiterbehandlung durch den Chefarzt gefordert hätte, nachdem ihr bewusst wurde, dass sie von einem Oberarzt operiert worden war. Ebenso wenig finden sich in den Behauptungen der Berufungsklägerin Anhaltspunkte dafür, dass sie im Verlaufe ihres Spitalaufenthaltes und im daran anschliessenden Jahr, als sie noch in Behandlung bei Dipl. med. C._____ war, gegenüber der Berufungsbeklagten gerügt hätte, dass ein Oberarzt die Operation vorgenommen hatte. Aus diesem Verhalten kann nur geschlossen werden, dass die Berufungsklägerin keinen Wert auf eine Behandlung durch den Chefarzt legte, oder dass sie die Weiterbehandlung durch Dipl. med. C._____ wünschte. Im einen wie im anderen Fall muss ihr Verhalten dahingehend interpretiert werden, dass die Berufungsklägerin die Operation durch einen Oberarzt akzeptiert hatte beziehungsweise guthiess. In dieselbe Richtung weist schliesslich auch die Weihnachtskarte, welche die Berufungsklägerin im Dezember 2009 an Dipl. med. C._____ geschrieben hat, in welcher sie sich bedankte und zum Ausdruck brachte, dass sie es als Glück im Unglück ansah und sehr froh war, von ihm operiert worden zu sein (Akten der Vorinstanz, act. C/5 zur Klageantwort). Im Dezember 2009 war für die Berufungsklägerin aufgrund der weiterhin bestehenden Schmerzen und Einschränkungen am Knie offensichtlich, dass der Heilungsverlauf zögerlich voranging. Im Januar 2010 holte sie sich eine Zweitmeinung bei Dr. med. D._____ ein. Und falls die Ärzte der Berufungsbeklagten tatsächlich nicht auf die Fragen und Bedenken der Berufungsklägerin eingegangen sein beziehungsweise diese abgetan haben sollten, was die Berufungsklägerin behauptet und die Berufungsbeklagte bestreitet, wäre der Berufungsklägerin auch ein solches Verhalten im Dezember 2009, beinahe zehn Monate nach dem Unfall, mehr als bewusst gewesen. Wenn sie in dieser Situation im Dezember 2009 Dipl. med. C._____ für seine Behandlung dankte und betonte, dass sie froh sei, dass er Dienst gehabt und sie operiert habe, dann zeigt dies deutlich, dass die Berufungsklägerin mit der Behandlung durch Dipl. med. C._____ – in Kenntnis des Heilungsverlaufs, der Rotationsfehlstellung und des (wie auch immer gearteten) Handelns der Ärzte der Berufungsbeklagten – sehr zufrieden war. Aus dem gesamten Verhalten der Berufungsklägerin kann nur der Schluss gezogen werden, sie habe (nachträglich) im Sinne der freien Arztwahl die Operation durch Dipl. med. C._____ genehmigt. Wenn ihr ein Anspruch auf Behandlung durch den Chefarzt zugestanden hätte, dann wäre von einem Verzicht auf diesen Anspruch auszugehen. Insgesamt steht somit fest, dass durch den Umstand, dass der Oberarzt die Operation durchführte, keine Rechte der Berufungsklägerin verletzt und keine Sorgfaltspflichtverletzungen der Berufungsbeklagten begründet wurden. Weitere Beweisabnahmen sind hierzu nicht notwendig.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufungsklägerin nichts zu ihren Gunsten aus dem Umstand ableiten kann, dass sie halbprivat unfallversichert war. Die Frage, ob sie bereits beim Eintritt auf diese Unfalldeckung hingewiesen hat, ist nicht relevant. Die Kritik der Berufungsklägerin am vorinstanzlichen Urteil ist unberechtigt.

5. Weiter beanstandet die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz dem gemeinsamen FMH-Gutachten volle Beweiskraft zuerkannt habe. Die Vorinstanz habe sich nicht mit ihren gegen das FMH-Gutachten vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt. Dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.

5.1. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2 mit zahlreichen Hinweisen). Liest man das angefochtene Urteil durch, so zeigt sich, dass sich die Vorinstanz sehr wohl mit den Argumenten der Berufungsklägerin gegen die Verlässlichkeit des FMH-Gutachtens befasst und diese beurteilt hat. Sie hat diese Würdigung an verschiedenen Stellen des Urteils vorgenommen und ist dabei zu einer anderen Einschätzung gelangt als die Berufungsklägerin, nämlich dass dem FMH-Gutachten volle Beweiskraft zuerkannt werden kann. Allein der Umstand, dass die Vorinstanz eine andere Wertung trifft als die Berufungsklägerin, ist kein Indiz dafür, dass die Vorinstanz nicht alle Argumente der Berufungsklägerin in ihre Würdigung miteinbezogen hätte. Die Vorinstanz musste nicht jedes Argument der Berufungsklägerin explizit widerlegen. Es genügt, dass sie in ihrem Entscheid dargelegt hat, aus welchen Gründen sie dem FMH-Gutachten volle Beweiskraft zuerkennt. Eine Verletzung des Anspruchs der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör ist nicht erkennbar.

5.2. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, das von den Parteien vorprozessual gemeinsam in Auftrag gegebene FMH-Gutachten gelte als aussergerichtliches Gutachten und habe somit nicht denselben Beweiswert wie ein gerichtliches Gutachten. Im Gegensatz zu anderen Privat- beziehungsweise Parteigutachten dürfe einem FMH-Gutachten aber praxisgemäss volle Beweiskraft zuerkannt werden, sofern die sachverständige Person das Gutachten aufgrund vollständiger Informationen erstellt habe und solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen würden. Die Berufungsklägerin bestreitet diese Ausführungen der Vorinstanz nicht. Sie macht in der Berufung aber geltend, sie habe vor der Vorinstanz verschiedene Indizien genannt, die gegen die Zuverlässigkeit des FMH-Gutachtens sprächen. Sie moniert, dass diese Indizien von der Vorinstanz bei der Beurteilung nicht berücksichtigt worden seien. Sie unterlässt es aber weitgehend darzulegen, inwieweit diese Indizien zu Zweifeln an der Verlässlichkeit des FMH-Gutachtens hätten führen müssen. Vielmehr hält sie dem angefochtenen Urteil über weite Strecken einfach ihre abweichende Sicht der Dinge entgegen. Das genügt nicht. Darüber hinaus erwecken die von der Berufungsklägerin behaupteten Indizien keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des FMH-Gutachtens. So führt allein die Möglichkeit einer Behandlung nicht dazu, dass eine solche auch notwendig gewesen wäre. Bezüglich der Rotationsfehlstellung gehen die FMH-Gutachter davon aus, dass die belegte Abweichung von 10 Grad gut tolerierbar sei und daher keiner Behandlung bedurft habe (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/62, S. 20 und S. 25 oben). Folgerichtig haben sie eine Korrektur der Rotationsfehlstellung nicht diskutiert. Die Berufungsklägerin macht an dieser Stelle der Berufung nicht geltend, aus medizinischer Sicht hätte eine Korrektur der Rotationsfehlstellung erfolgen müssen, und was sie zur Rotationsfehlstellung unter dem Blickwinkel der Sorgfaltspflichtverletzung ausführt, überzeugt nicht (vgl. Erwägung 8.3). Das Fehlen einer Auseinandersetzung mit einer möglichen Korrektur ist daher kein Indiz gegen die Zuverlässigkeit des FMH-Gutachtens.

Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin gehen die FMH-Gutachter auch bezüglich der im Pflegeverlauf dokumentierten Rötung nicht von einem falschen Sachverhalt aus. Diese ist nicht mit der von der Berufungsklägerin behaupteten Verbrennung am Knie identisch (vgl. Erwägung 7.2.1). Die Rötung konnte nicht Folge des Einbringens des Marknagels am Knie sein, befand sie sich doch am Schienbein (Akten der Vorinstanz, act. B/11 zur Klage, Einträge vom 07.03.2009 und vom 11.03.2009). Sie hatte daher auch nichts mit der Verwendung der Gewebeschutzhülse zu tun und war schon gar kein Beleg dafür, dass die Gewebeschutzhülse nicht eingesetzt worden wäre. Was die „Schürfung kranio-medial“ betrifft, stellt die Berufungsklägerin einfach die Behauptung auf, dass eine solche bei Verwendung der Gewebeschutzhülse nicht entstehen könne. Dies vermag die Wertung der FMH-Gutachter, dass diese Schürfung am ehesten eine typische Folge des Aufbohrens der Tibia sei (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 23), offensichtlich nicht zu erschüttern. Beide FMH-Gutachter verfügen über den FMH-Facharzttitel Chirurgie, spez. Allgemein- und Unfallchirurgie (vgl. Akten der Vorinstanz, act. II/62 zur Klage, S. 32). Zweifellos haben sie fundierte Kenntnisse darin, wie ein Tibiamarknagel zu setzen ist und zu welchen Weichteilbelastungen es dabei kommt. Es ist leicht nachvollziehbar, dass durch den Zielbügel Druck auf das Gewebe gerade oberhalb der Inzision ausgeübt wird. Eine Gewebeschutzhülse verhindert dies offensichtlich nicht. Die „Schürfung kranio-medial“ befindet sich an der Stelle, an welcher der Zielbügel auf dem Gewebe aufgelegen haben dürfte. Dass es dabei zu einer Druckbelastung und auch zu einer Schürfung kommen konnte, ist plausibel. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, wie der Bohrer und die anderen notwendigen Instrumente ohne die Gewebeschutzhülse am richtigen Ort, ohne Belastung und ruhig gehalten werden sollten. Ein Arbeiten ohne Gewebeschutzhülse ist kaum vorstellbar. Die einfache Behauptung der Berufungsklägerin jedenfalls genügt nicht, um das FMH-Gutachten zu erschüttern.

Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin haben sich die FMH-Gutachter sehr wohl mit der Frage der Zusammenhänge zwischen der Belastung der Weichteilstrukturen des Knies durch die Einbringung des Tibiamarknagels und einer Patella baja befasst. Sie haben darauf hingewiesen, dass kausale Zusammenhänge zwischen chirurgischem Zugang und postoperativen Patellarsehnenveränderungen beziehungsweise chronischen Knieschmerzen weiterhin unklar seien (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 21). Dies bedeutet, Zusammenhänge sind nicht nachgewiesen. Sie haben auch festgestellt, dass die Entstehung von Quadricepsinsuffizienz wie Patella baja keinem klaren fehlerhaften Vorgehen zugeordnet werden könnten (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 26). Und schliesslich wird im Gutachten festgehalten, dass gemäss Literatur die Genese der Entstehung einer Verkürzung der Patellarsehne beziehungsweise einer Patella baja bei knienahen Eingriffen bis heute unklar sei (Akten der Vor­instanz, act. B/62 zur Klage, S. 26 f.). Zur Untermauerung ihrer Ausführungen haben die FMH-Gutachter für jede Aussage mehrere Hinweise auf Aufsätze in medizinischen Fachzeitschriften angebracht. Sie stützen ihre Ausführungen mithin auf wissenschaftliche Untersuchungen. Die FMH-Gutachter haben sich damit einlässlich mit der Frage eines Zusammenhangs zwischen der Operation und der Patella baja beschäftigt und sie haben diese Frage verneint. Allein, dass die Berufungsklägerin dies anders beurteilt wissen will, ist kein Indiz gegen die Zuverlässigkeit des FMH-Gutachtens.

Weiter begnügt sich die Berufungsklägerin damit, auf ihre Rechtsschriften im vor­instanzlichen Verfahren hinzuweisen. Das genügt nicht. Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Begründen heisst gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt die Berufungsklägerin nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist (vgl. zum Ganzen statt vieler BGer 5A_801/2018 v. 30.04.2019 E. 4.4 und 5A_466/2016 v. 12.04.2017 E. 2.3 sowie BGE 141 III 569 E. 2.3.3 und 138 III 374 E. 4.3.1). Es ist der Berufungsinstanz nicht zuzumuten, die Argumentation der Berufung führenden Partei in erstinstanzlichen Rechtsschriften und anderen Dokumenten im Sinne eines Puzzles zusammenzusuchen. Insoweit erfüllt die Berufung das an sie zu stellende Erfordernis einer Begründung nicht und die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts muss sich nicht weiter mit solchen Rügen befassen. Nicht zu genügen vermag im Übrigen auch, wenn die Berufungsklägerin einzig auf das Parteigutachten von Prof. Dr. med. J._____ verweist, ohne eine genaue Fundstelle innerhalb des Privatgutachtens zu nennen, oder wenn sie das Privatgutachten bei den Beweisofferten aufführt, ohne in der Begründung darzulegen, welche Aussage des Privatgutachtens zu berücksichtigen wäre.

Die Berufungsklägerin hält im Übrigen zu Recht fest, dass die Frage der genügenden Eingriffsaufklärung eine Rechtsfrage ist, die vom Gericht und nicht vom Experten beantwortet werden muss. Die Experten können und sollen sich aber aus medizinischer Sicht zur Frage der genügenden Aufklärung äussern, was die Patientin also aus medizinischer Sicht wissen muss, um eine selbstbestimmte Entscheidung treffen zu können. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin argumentieren die FMH-Gutachter zudem nicht widersprüchlich. Sie halten vielmehr fest, dass aus den Angaben des Operateurs auf eine Routineaufklärung (beinhaltend den Grund für die Operation und für die Wahl des Verfahrens) geschlossen werden könne, die angesichts der Notfallsituation und der Tatsache, dass die Versorgung einer erstgradig offenen Unterschenkelfraktur mittels Tibianagel „state of the art“ sei, genüge. Zur Adäquatheit der Aufklärung wollten sie nicht Stellung beziehen, da hier die Aussage der Patientin gegen die Aussage des Operateurs stehe und keine weiteren schriftlichen Unterlagen neben dem Operationsbericht bestünden, die etwas zur Frage der Aufklärung enthielten (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 f., Ziff. 3.2.1.1.3). Damit haben die Gutachter festgestellt, dass aus medizinischer Sichteine Routineaufklärung erfolgt sei, die grundsätzlich genüge, dass jedoch aufgrund widersprechender Aussagen von Patientin und Operateur und fehlender weiterer schriftlicher Unterlagen nicht dazu Stellung bezogen werden könne, was im Rahmen der Routineaufklärung genau gesagt worden sei und ob im konkreten Fall aus medizinischer Sichtgenauere Ausführungen notwendig gewesen wären. Ihre Feststellung, dass keine Fehlbehandlung ersichtlich sei, gründet auf diesen Wertungen – insbesondere darauf, dass eine Routineaufklärung in der konkreten Situation grundsätzlich genügte – und ist allein aus medizinischer, nicht aus rechtlicher Sicht zu verstehen. Die weitere Rüge der Berufungsklägerin, die FMH-Gutachter würden verkennen, dass die ordnungsgemässe Eingriffsaufklärung durch den Operateur zu beweisen sei, lässt ausser Acht, dass die Frage der Beweislast eine Rechtsfrage ist, welche die Gutachter nicht zu beantworten haben.

Schliesslich führt die Berufungsklägerin ins Feld, die FMH-Gutachter würden Fachliteratur falsch zitieren. Sie belässt es dabei, auf die Replik im vorinstanzlichen Verfahren zu verweisen. Wie bereits ausgeführt, genügt dies zur Begründung der Berufung nicht. Selbst wenn man den Verweis auf die Replik gelten lassen würde, so wäre das Argument nicht überzeugend. Die FMH-Gutachter haben ausdrücklich festgestellt, gemäss einschlägiger Fachliteratur würden beim europäischen Erwachsenen Torsionsdifferenzen am Ober- und Unterschenkel von (10-) 15 Grad als physiologisch angesehen (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 20 unten). Damit haben sie angedeutet, dass in den von ihnen herangezogenen Fachartikeln die physiologische Torsionsdifferenz offensichtlich unterschiedlich definiert wird (zwischen 10 Grad und 15 Grad), was darauf hinweist, dass es keinen festgelegten Standard gibt beziehungsweise in Fachkreisen eine Diskussion darüber besteht. Inwiefern sie falsch zitiert haben sollten, ist nicht ersichtlich. Es ist in diesem Zusammenhang zudem zu betonen, dass schon Dr. med. F._____ von einem Grenzwert von 15 Grad ausging (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/38 zur Klage, S. 1, Eintrag vom 08.04.2010) und auch Dr. med. E._____ diese Grenze zog (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/37 zur Klage und C/8 zur Klageantwort; vgl. auch Erwägung 7.2.2). Zusammen mit den Fachartikeln bestätigt dies die Aussage des FMH-Gutachtens, dass in Fachkreisen unterschiedliche Auffassungen über die Grenze der physiologischen Torsionsabweichung bestehen. Weitere Indizien gegen die Verlässlichkeit des FMH-Gutachtens bringt die Berufungsklägerin in der Berufung nicht vor. Ihre Formulierung, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren insbesondere die in der Berufung aufgeführten Indizien genannt habe, genügt nicht, um weitere Indizien im Berufungsverfahren geltend zu machen. Es ist nicht an der Berufungsinstanz, die vorinstanzlichen Rechtsschriften der Berufungsklägerin nach weiteren Ausführungen zu durchforsten, die möglicherweise von der Berufungsklägerin als Indizien gegen das FMH-Gutachten gemeint waren. Vielmehr hat die Berufungsklägerin in der Berufung alle Argumente vorzubringen, die sie gegen das angefochtene Urteil geltend machen will. Es wäre daher ihre Aufgabe gewesen, sämtliche Argumente zu nennen, die ihrer Meinung nach von der Vorinstanz nicht berücksichtigt wurden, und auszuführen, inwieweit eine Berücksichtigung dieser Argumente die vor­instanzliche Entscheidung beeinflusst hätte. Nachdem die Berufungsklägerin keine weiteren Gründe gegen das FMH-Gutachten vorbringt, hat die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts keine weiteren Gesichtspunkte zu prüfen. Denn die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. statt vieler BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit Hinweisen). Zur Verdeutlichung sei klargestellt, dass Beanstandungen am angefochtenen Entscheid innert der Berufungsfrist vollständig vorzutragen sind; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4).

5.3. Insgesamt ergibt sich, dass die Argumente der Berufungsklägerin, die sie gegen das FMH-Gutachten ins Feld führt, nicht zu überzeugen vermögen. Das FMH-Gutachten ist verlässlich, die Einholung der beantragten Gerichtsgutachten und die Befragung des Privatgutachters sind weder notwendig noch angezeigt. Im Folgenden kann auf das FMH-Gutachten abgestellt werden.

6. In einem nächsten Punkt wendet sich die Berufungsklägerin dagegen, dass die Vorinstanz eine hypothetische Einwilligung zur Operation angenommen habe.

6.1. Die Berufungsklägerin stellt richtig fest, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen sei, eine Aufklärung über die Operationsmethode habe stattgefunden, dass aber Umfang und Detailgrad der Aufklärung ungewiss seien. Weiter hat die Vorinstanz ausgeführt, diese Ungewissheit müsse nicht geklärt werden, weil aufgrund der Umstände und gestützt auf die Beurteilung im FMH-Gutachten auf eine hypothetische Einwilligung der Berufungsklägerin geschlossen werden dürfe. Entgegen den späteren Ausführungen der Berufungsklägerin hat die Vor­instanz damit die Frage nach einer genügenden tatsächlichen Aufklärung offen gelassen. Insbesondere hat sie eine gehörige Aufklärung nicht bejaht. Die diesbezüglichen Ausführungen der Berufungsklägerin sind falsch.

6.2. Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz habe den Argumenten der Berufungsbeklagten viel mehr Raum gegeben, die Argumente der Berufungsklägerin würden weitgehend ignoriert. Indem sich die Vorinstanz nicht mit den Argumenten der Berufungsklägerin auseinandergesetzt habe und diverse Ausführungen der Berufungsklägerin nur teilweise, jene zur hypothetischen Einwilligung gar nicht in Erwägung gezogen habe, habe sie das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin verletzt. Die Nichtabnahme der im Zusammenhang mit den Fragen zur Aufklärung offerierten Beweismittel stelle eine Verletzung von Art. 152 Abs. 1 ZPO und Art. 8 ZGB dar.

Dem sei entgegengehalten, dass das Gericht in der Urteilsbegründung nicht alle Argumente der Parteien aufführen und auch nicht jedes Argument explizit widerlegen muss. Es genügt, wenn das Gericht darlegt, aufgrund welcher Überlegungen es zu seiner Entscheidung gelangt ist. Das hat die Vor­instanz getan. Indem sie ausgeführt hat, welche Überlegungen zu ihrem Entscheid geführt haben, hat sie gleichzeitig zu verstehen gegeben, dass sie die Argumente der Berufungsklägerin nicht für überzeugend erachtet, soweit sie ihrer Entscheidung widersprechen. Die Berufungsklägerin wusste damit, welche Überlegungen der Vorinstanz der Entscheidung zugrunde lagen, und sie wusste auch, wie die Entscheidung an sich aussah. Damit aber verfügte die Berufungsklägerin über genügend Informationen, um das vorinstanzliche Urteil sachgerecht anfechten zu können. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich. Nachdem die Vorinstanz bereits aufgrund der vorhandenen Beweise zu einer fundierten Überzeugung und damit zu einer Entscheidung gelangt ist, konnte sie im Weiteren auf die Abnahme weiterer Beweise in antizipierter Beweiswürdigung verzichten. Auch eine Verletzung von Art. 152 Abs. 1 ZPO und Art. 8 ZGB ist damit nicht gegeben.

6.3. Die Berufungsklägerin befasst sich in der Berufung eingehend damit, ob eine tatsächliche, genügende Aufklärung stattgefunden habe. Wie die Vorinstanz bereits zu Recht festgestellt hat, muss dies nicht entschieden werden, da von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen ist, wie nachfolgend dargelegt wird. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts muss daher die Argumente der Berufungsklägerin zur tatsächlichen Aufklärung nicht weiter prüfen.

6.4. Bezüglich der hypothetischen Einwilligung ist vorneweg eine Klarstellung anzubringen. Die Frage, ob die Patientin eingewilligt hätte, wenn sie über alle notwendigen Informationen verfügt hätte, ist aus dem damaligen Blickwinkel zu entscheiden, das heisst aufgrund der Situation, wie sie sich der Patientin im Zeitpunkt präsentierte, als die Aufklärung hätte erfolgen sollen. Es muss folglich eine Betrachtung ex ante erfolgen (die Vorinstanz verwendet die Begriffe ex ante und retrospektiv fälschlicherweise synonym; retrospektiv meint jedoch zurückblickend und damit aus der heutigen Sicht mit dem Wissen von heute [oder ex post], während ex ante aus der Sicht von damals mit dem damaligen Wissen meint; die inkorrekte Verwendung der Bezeichnung retrospektiv ändert nichts daran, dass die Vorinstanz zu Recht von einer Betrachtung ex ante ausgegangen ist). Es geht somit darum, eine Beurteilung aufgrund des Wissensstandes vorzunehmen, der zu einem bestimmten Zeitpunkt vorhanden war, ohne Wissen miteinzubeziehen, das erst später, insbesondere nach Beendigung eines Vorgangs, Abschluss eines Ereignisses, Zeitablauf etc., erhältlich war beziehungsweise hinzugekommen ist. Es trifft dies vor allem auch auf Wissen zu, das sich dadurch einstellt, dass rückblickend die ganze Entwicklung überschaut, analysiert und ausgewertet werden kann. Bei der Frage der hypothetischen Einwilligung geht es mithin darum zu prüfen, wie die Patientin sich damals entschieden hätte, wenn ihr alle notwendigen Informationen, die damals zur Verfügung standen, bekannt gewesen wären. Der später eingetretene tatsächliche Heilungsverlauf, die persistierenden Schmerzen und geklagten Probleme dürfen folglich nicht in die Beurteilung miteinbezogen werden.

6.4.1. Die Berufungsklägerin beanstandet, die Vorinstanz stütze den als notwendig erachteten Inhalt einer gehörigen Aufklärung zu Unrecht auf das FMH-Gutachten ab. Der Berufungsklägerin ist zuzustimmen, dass die von der Vorin­stanz als Teil einer gehörigen Aufklärung genannten fünf Punkte nicht in diesem Wortlaut dem FMH-Gutachten entnommen werden können. Die Vorinstanz hat diese fünf Punkte aber auch den Ausführungen von Dipl. med. C._____ zugeschrieben und nicht dem FMH-Gutachten. Sie hat weiter ausgeführt, dass eine solche Aufklärung korrekt gewesen wäre, ergebe sich mit hinreichender Sicherheit aus dem FMH-Gutachten (vgl. angefochtenes Urteil, act. B.1, S. 27 f.). Insoweit hat die Vorinstanz nicht festgestellt, dass die von ihr als Teil einer genügenden Aufklärung festgehaltenen Punkte so im FMH-Gutachten zu finden wären. Vielmehr ist ihre Wertung diese, dass das FMH-Gutachten diesen Inhalt einer genügenden Aufklärung stütze. Wie es sich damit verhält, kann offen gelassen werden, denn im Ergebnis ist die Entscheidung der Vorinstanz, dass eine hypothetische Einwilligung zu bejahen sei, zu schützen. Das genügt.

6.4.2. In einem ersten Punkt ist zu entscheiden, was im vorliegenden Fall konkret in einer gehörigen Aufklärung hätte enthalten sein müssen. Die Berufungsklägerin macht geltend, sie hätte über die Komplikationen und Risiken des operativen Eingriffs wie zum Beispiel postoperative Schmerzen, Bewegungseinschränkungen, Narben und so weiter, über Vor- und Nachteile der Operationsmethode und über alternative Behandlungsmethoden informiert werden müssen. Was zu diesen verschiedenen Punkten in einer rechtsgenüglichen Aufklärung hätte enthalten sein müssen, lässt sich anhand des FMH-Gutachtens ohne Weiteres bestimmen.

6.4.2.1.Die FMH-Gutachter haben festgestellt, dass die Marknagelung für die Verletzung der Berufungsklägerin und in der damals gegebenen Situation das korrekte Versorgungsverfahren gewesen sei (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 oben). Sie haben auch erklärt, dass die Versorgung einer erstgradig offenen Unterschenkelfraktur mittels Tibianagel – im Zeitpunkt der Operation wie auch des Gutachtens – „state of the art“ sei (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 Mitte). Die Berufungsklägerin bestreitet, dass die Versorgung mittels Tibiamark­nagel die prioritäre Operationsmethode gewesen sei, denn zum einen gehe mit der Marknagelung ein grösseres Risiko für Rotationsfehlstellungen und Knieschmerzen einher und zum andern würden mit der Plattenosteosynthese vergleichbare Resultate erzielt bei erheblich kleinerem Risiko von Knieschmerzen und Rotationsfehlstellungen. Bei dieser Argumentation lässt die Berufungsklägerin ausser Acht, dass die Plattenosteosynthese ihrerseits andere bekannte, gewichtige Risiken in sich birgt. Die Gutachter nennen eine mechanisch ungünstigere Versorgung (Belastungsstabilität) mit kosmetisch meist ungünstigerem Resultat (längere Narben) und lokal oft störendem Implantat (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 21, Ziff. 3.2.1.1.2). Insbesondere die mechanisch ungünstigere Versorgung fällt zweifellos ganz erheblich ins Gewicht. Aber auch die Narben können ausserordentlich störend sein, befinden sie sich doch an einer unteren Extremität und sind daher leicht sichtbar. Auch ein störendes Implantat ist nicht zu unterschätzen. Von den FMH-Gutachtern nicht erwähnt, aber offensichtlich als gewichtigen Nachteil der Plattenosteosynthese zu werten, ist die Tatsache, dass im Bereich des Bruches, wo die Weichteile schon durch das zum Bruch führende Geschehen und den Bruch selbst traumatisiert sind, durch die notwendige Inzision eine weitere erhebliche Traumatisierung derselben Weichteile erfolgt. Es mag zwar zutreffen, dass bei der Plattenosteosynthese selten eine Rotationsfehlstellung zu beobachten ist und auch Knieschmerzen nicht sehr häufig anzutreffen sind (beides kann aber vorkommen!), jedoch wiegen die bekannten Risiken dieser Versorgungsart deren Vorteile offensichtlich mehr als auf. Vor allem ist die mechanisch ungünstigere Versorgung nicht nur ein Risiko, sondern eine feststehende, unabwendbare Folge und auch die längeren Narben sind nicht zu umgehen, ebenso ist die zusätzliche Traumatisierung nicht vermeidbar. Es sind in dem Sinn nicht nur Möglichkeiten, sondern Gewissheiten. Rotationsfehlstellung und Knieschmerzen sind bei der Marknagelosteosynthese der Tibia dahingegen lediglich Möglichkeiten. Die von der Berufungsklägerin gegen die Wertung im FMH-Gutachten vorgebrachten Argumente vermögen daher das Gutachten nicht zu widerlegen oder zu erschüttern. Es ist davon auszugehen, dass die Tibiamarknagelung für die Versorgung der Fraktur der Berufungsklägerin und in der damaligen Situation die erste Wahl war. Dies hätte klarerweise in einer Aufklärung so dargestellt werden dürfen und müssen.

Gegen diese Würdigung sprechen im Übrigen auch das von der Berufungsklägerin herangezogene Abstract (Zusammenfassung) von S. Puloski et al. und der Artikel von J. Sonderegger et al., beide aus medizinischen Fachzeitschriften, nicht. Das Abstract von S. Puloski et al. (Akten der Vorinstanz, act. B/6 zur Replik) legt eine Rotationsfehlstellung ohne Begründung oder Nachweis einfach bei 10 Grad fest. Dass dies einer breit anerkannten Fachmeinung entsprechen würde, ergibt sich aus dem Abstract nicht. Ebenso wenig finden sich Ausführungen zur Frage, wie gut oder wie schlecht eine Rotationsfehlstellung von 10 Grad und mehr im Allgemeinen toleriert wird. Und auch zum Thema Korrekturbedürftigkeit einer Rotationsabweichung findet sich in dem Artikel nichts. Schliesslich erscheint zudem die Anzahl der in der Untersuchung berücksichtigten Probanden mit 22 als ausserordentlich gering und nicht repräsentativ genug, um verlässliche Schlüsse auf die tatsächliche Häufigkeit von Rotationsfehlstellungen bei einer Tibiamarknagelung zu ziehen. Dieses Abstract spricht nicht dagegen, dass die Marknagelosteosynthese für die Operation der Berufungsklägerin erste Wahl war. Der Artikel von J. Sonderegger et al. wiederum betrifft eine bestimmte Art der Plattenosteosynthese (Akten der Vorinstanz, act. B/18 zur Replik). Ob diese Art auch für die Fraktur der Berufungsklägerin geeignet gewesen wäre, ist nicht klar. Kommt hinzu, dass dieser Artikel erst am 20. März 2010 veröffentlicht worden ist und damit mehr als ein Jahr nach der Operation der Berufungsklägerin, so dass der Inhalt dieses Artikels im Zeitpunkt der Aufklärung weder bekannt sein musste, noch die Aufklärung in irgendeiner Form beeinflussen konnte. Auch aus diesem Artikel kann die Berufungsklägerin folglich nichts für ihre Argumentation ableiten. Beide Auszüge aus medizinischen Fachzeitschriften erschüttern das FMH-Gutachten nicht.

6.4.2.2.Eine gehörige Aufklärung hätte die möglichen Risiken und Komplikationen der Operationsmethode umfassen müssen. Für die Tibiamarknagelung macht die Berufungsklägerin drei Problemkreise geltend: die Rotationsfehlstellung, Knieschmerzen und eine Patella baja.

Die Berufungsklägerin behauptet, dass eine Rotationsfehlstellung nach Tibiamark­nagelung in 30 % der Fälle zu finden und damit nicht sehr selten sei. Das FMH-Gutachten bestätigt diesen Prozentsatz (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 20 unten). Die Berufungsklägerin selbst macht aber auch geltend, eine Torsionsdifferenz sei gerade nach der Operation sowie noch einige Wochen danach leicht zu korrigieren mittels ambulantem oder kurzstationärem Eingriff. In einer Aufklärung müsste folglich enthalten sein, dass eine Rotationsfehlstellung in etwa 30 % aller Fälle eintritt, dass eine behandlungsbedürftige Fehlstellung aber nach der Operation und noch mehrere Wochen danach leicht korrigiert werden kann. Selbst nach ossärer Konsolidation der Fraktur wäre im Übrigen eine Korrektur mittels Osteotomie möglich.

Knieschmerzen sind gemäss FMH-Gutachten nach einer Tibiamarknagelung in etwa der Hälfte der Fälle zu beobachten (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 24, zweiter Spiegelstrich). Die Gutachter differenzieren nicht bezüglich Dauer und Intensität der Schmerzen. Es macht nun aber einen erheblichen Unterschied, ob Schmerzen für wenige Tage zu ertragen sind oder ob sie chronisch werden. Ebenso ist es nicht dasselbe, wenn ein leichter Schmerz nach grosser Anstrengung auftritt oder ein starker Schmerz nach wenig Bewegung oder wenn gar ein Dauerschmerz unabhängig von Bewegung besteht. Da die Gutachter die Tibiamarknagelung aber als für die Fraktur der Berufungsklägerin „state of the art“ bezeichnen, ist zweifellos davon auszugehen, dass die meisten Knieschmerzen vorübergehend sind. In einer Aufklärung hätte folglich enthalten sein müssen, dass in etwa die Hälfte der Patienten nach der Operation von Knieschmerzen berichten, welche jedoch in den allermeisten Fällen mit der Zeit nachlassen und schliesslich gänzlich verschwinden.

Bezüglich der Patella baja ist bereits festgehalten worden, dass gemäss FMH-Gutachten die Genese der Entstehung einer solchen bei knienahen Eingriffen unklar ist (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 27 oben; vgl. auch Erwägung 5.2). Zudem konnten die FMH-Gutachter in der Fachliteratur keine Fälle des Auftretens einer Patella baja nach Tibiamarknagelung finden (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 und S. 28). Die Entwicklung einer Patella baja nach einer Tibiamarknagelung ist augenscheinlich eine ausserordentliche Rarität. Es stellt sich bei dieser Seltenheit klar die Frage, inwieweit eine Patella baja überhaupt als Risiko einer Tibiamarknagelung betrachtet werden muss. Mehrere Spezialisten sehen sie im Zusammenhang mit einer Tibiamarknagelung denn offenbar auch als schicksalhafte Entwicklung an (vgl. Akten der Vorinstanz, act. C/8 zur Klageantwort, S. 1 unten). Diese Einschätzung überzeugt, nachdem ein Zusammenhang zwischen operativem Eingriff für die Marknagelung und Entwicklung einer Patella baja nicht nachgewiesen ist und es sich zudem um eine ausgesprochene Rarität handelt. Über schicksalhafte, verschwindend kleine Möglichkeiten muss der Arzt den Patienten nicht orientieren.

6.4.2.3.In der Aufklärung hätten die weiteren Versorgungsmöglichkeiten angesprochen und deren Vor- und Nachteile erklärt werden müssen. Vorliegend wären neben der Marknagelung ein Gips, ein Fixateur externe und eine Plattenosteosynthese als mögliche Optionen zu nennen gewesen.

Nachdem es sich um eine offene Fraktur gehandelt hat, wäre eine konservative Versorgung mittels Gips nicht in Frage gekommen. Im Gutachten wird zudem auf das Frakturdislokations- und Thromboserisiko einer konservativen Behandlung hingewiesen (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22) beziehungsweise auf den Repositionsverlust und die längere Immobilisierung (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 21).

Für den Fixateur externe wären als Nachteile die weniger stabile Versorgung sowie die längere Heilungszeit mit höherer Nichtheilungsrate zu nennen (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 21). Weniger stabile Versorgung heisst automatisch auch weniger schnelle Mobilisation, was wiederum nachteilig wirkt. Nichtheilung bedeutet, dass doch noch eine operative Versorgung erfolgen muss. Weiter kann es bei den Pins, die die Haut durchstossen, zu Infekten kommen. Und ein Fixateur externe ist zweifellos störend beziehungsweise behindernd für gewisse Verrichtungen des täglichen Lebens (zum Beispiel Anziehen, Körperpflege).

Die Plattenosteosynthese ist gemäss FMH-Gutachten eine mechanisch ungünstigere Versorgung (Belastungsstabilität) mit einem kosmetisch meist ungünstigeren Resultat (längere Narben) und lokal oft störendem Implantat (Akten der Vorin­stanz, act. B/62 zur Klage, S. 21). Weiter kommt es im Bereich der Fraktur durch die Inzision zu einer zusätzlichen Traumatisierung der Weichteile. Als Vorteile wären zu nennen, dass Rotationsfehlstellungen und Knieschmerzen nicht sehr häufig beobachtet werden.

Insgesamt wäre zu sagen, dass die alternativen Versorgungsoptionen mindestens vergleichbare, teilweise gewichtigere Nachteile haben im Vergleich zur Marknagelung (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 unten) beziehungsweise dass keine der alternativen Versorgungsmöglichkeiten ein sicher geringeres Risiko bei vergleichbarer Erfolgswahrscheinlichkeit beziehungsweise bei vergleichbarem Risiko eine höhere Erfolgswahrscheinlichkeit besitzt (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 oben). An dieser Einschätzung vermögen die Ausführungen der Berufungsklägerin keine Zweifel zu erwecken (vgl. Erwägung 6.4.2.1), weshalb die Einholung weiterer Gerichtsgutachten, wie sie die Berufungsklägerin beantragt, unterbleiben kann.

6.4.2.4.Eine genügende Aufklärung hätte vorliegend somit enthalten müssen, dass die Versorgung mittels Tibiamarknagel für die erstgradig offene und instabile (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 Mitte) Unterschenkelfraktur der Berufungsklägerin „state of the art“ ist, dass neben der Wundnarbe am Schienbein aufgrund des Zugangs für die Marknagelung eine Narbe am Knie bleiben wird, dass bei Tibiamarknagelung eine Rotationsfehlstellung in etwa 30 % der Fälle beobachtet wird, eine behandlungsbedürftige Torsionsabweichung aber leicht korrigiert werden kann, dass Knieschmerzen häufig geklagt werden, jedoch in aller Regel vorübergehender Natur sind, dass als alternative Versorgungsmethoden ein Gips, ein Fixateur externe und die Plattenosteosynthese zur Verfügung stehen, dass ein Gips eine längere Immobilisation und die Möglichkeit einer Frakturdislokation sowie ein erhöhtes Thromboserisiko mit sich bringt, dass mit einem Fixateur externe eine instabilere Versorgung, eine längere Heilungszeit und eine höhere Nichtheilungsrate verbunden sind, so dass doch noch eine operative Versorgung nötig würde, und dass eine Plattenosteosynthese zwar selten mit einer Rotationsfehlstellung und Knieschmerzen einhergeht, dass sie jedoch eine mechanisch ungünstigere Versorgung (Belastungsstabilität) darstellt mit einem kosmetisch meist ungünstigeren Resultat (längere Narben), mit lokal oft störendem Implantat und mit einer zusätzlichen Traumatisierung der Weichteile im Bereich der Fraktur.

6.4.3. In einem nächsten Punkt ist zu entscheiden, ob die Berufungsklägerin der operativen Versorgung ihrer Fraktur mittels Tibiamarknagel zugestimmt hätte, wenn sie über sämtliche Informationen verfügt hätte, die zu einer gehörigen Aufklärung nötig und damals vorhanden gewesen wären. Dies ist zu bejahen. Wie sich gezeigt hat, wäre in einer Aufklärung zu Recht darauf hingewiesen worden, dass die Tibiamarknagelung für die Verletzung der Berufungsklägerin „state of the art“ und damit die primäre Versorgungsmethode war. Weiter hätte die Aufklärung zwar auch die Möglichkeit einer Rotationsfehlstellung und von Knieschmerzen genannt, jedoch hätte auch darauf hingewiesen werden können, dass diese Nachteile leicht zu beheben beziehungsweise überwiegend nicht von Dauer wären. Schliesslich wäre aus der Aufklärung hervorgegangen, dass die weiteren möglichen Versorgungsoptionen schwerer wiegende Nachteile beziehungsweise bei gleich schweren Nachteilen sicher keine höhere Erfolgswahrscheinlichkeit hätten. Allein schon aufgrund dieser Informationen ist klarerweise davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin der Tibiamarknagelung zugestimmt hätte. Es ist an diesem Punkt nochmals zu betonen, dass die Beurteilung der hypothetischen Einwilligung aus dem Blickwinkel ex ante erfolgen muss. Der tatsächliche Heilungsverlauf und die geklagten Probleme dürfen daher nicht mitberücksichtigt werden. Vielmehr ist allein aufgrund der Informationen zu entscheiden, die im damaligen Zeitpunkt verfügbar und nötig waren. Die Berufungsklägerin hätte zweifellos darauf vertraut, dass die möglichen Risiken sich nicht verwirklichen würden. In die Überlegungen einfliessen darf auch der Umstand, dass die Berufungsklägerin nicht viel Zeit gehabt hätte, sich zu entscheiden. Denn die Berufungsklägerin wurde mit der REGA ins B._____ in M._____ geflogen, wo der Helikopter um 16:16 Uhr landete (Akten der Vorinstanz, act. C/1 zur Klageantwort). Um 16:30 Uhr finden sich die ersten Einträge auf dem Verlaufsblatt der Notfallstation (Akten der Vorinstanz, act. C/2 zur Klageantwort). Um 17:05 Uhr wurde von der Anästhesie als Prämedikation Dormicum verordnet (Akten der Vorinstanz, act. B/7 zur Klage), um ca. 17:36 Uhr begann die Anästhesie und um ca. 17:53 Uhr erfolgte die Intubation; die eigentliche Operation begann um 18:25 Uhr (Akten der Vor­instanz, act. B/8 zur Klage). Die Berufungsklägerin verbrachte damit in etwa eine Stunde auf der Notfallstation. In dieser Zeit musste sie untersucht werden, wobei auch Röntgenaufnahmen erstellt wurden, und die Aufklärung sowohl für die Anästhesie als auch für die Operation musste erfolgen. Schliesslich wurde auch die Anästhesie mittels Verabreichung eines leichten Beruhigungs-/Schlafmittels vorbereitet. Die Berufungsklägerin hätte damit kaum Zeit für vertiefte Überlegungen und weder Zeit noch die Möglichkeit gehabt, selbständig weitere Informationen einzuholen. In einer solchen Situation tendieren Patienten dazu, die Vorschläge des Arztes diskussionslos zu übernehmen. Die Berufungsklägerin hat keinen überzeugenden Grund genannt, weshalb sie sich anders verhalten hätte. Insbesondere helfen ihre Ausführungen zum tatsächlichen Heilungsverlauf und den andauernden Problemen nicht weiter, da diese keine Berücksichtigung finden dürfen. Die Berufungsklägerin hätte sich unter Zeitdruck für eine Lösung entscheiden müssen. Von den Ärzten wäre ihr zu Recht die Tibiamarknagelung als prioritäre Versorgungsmethode genannt worden. Sie hätte dieser Operation zugestimmt. Die Annahme, dass sie sich der Beurteilung der Situation durch die Ärzte angeschlossen hätte, findet im Übrigen eine Stütze im Verhalten der Berufungsklägerin nach der Operation. Obwohl sie geltend macht, sie habe sich von den Ärzten der Berufungsbeklagten nicht ernst genommen gefühlt und die Ärzte hätten ihre Fragen nicht beantwortet beziehungsweise abgetan, hat sie sich doch an deren Anweisungen gehalten und sie hat erst etwa elf Monate nach der Operation eine Zweitmeinung eingeholt. Die Berufungsklägerin hätte sich daher in der Situation vor der Operation an das gehalten, was die Ärzte ihr empfohlen hätten, und das wäre zweifellos die prioritäre Operationsmethode der Tibiamarknagelung gewesen. Es ist mithin von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen.

6.5. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz zu Recht eine hypothetische Einwilligung bejaht hat. Selbst wenn der Begründung der Vorinstanz nicht gefolgt werden sollte, so wäre doch ihre Entscheidung zu bestätigen. Daran vermögen die Ausführungen der Berufungsklägerin in den Rechtsschriften des Berufungsverfahrens nichts zu ändern, wie die vorstehenden Erwägungen zeigen.

6.6. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungsklägerin im Zusammenhang mit der Frage der hypothetischen Einwilligung mehrere Zeugen, ihre Befragung als Partei und die Einholung mehrerer Gerichtsgutachten beantragt hat. Nachdem der notwendige Inhalt einer genügenden Aufklärung bereits mit Hilfe des FMH-Gutachtens bestimmt werden kann und nachdem die Berufungsklägerin allein den tatsächlichen Heilungsverlauf als Grund anführt, weshalb sie sich nicht für die Tibiamarknagelung entschieden hätte, dieser tatsächliche Heilungsverlauf jedoch nicht berücksichtigt werden kann, erübrigen sich weitere Beweisabnahmen.

7. Da eine hypothetische Zustimmung anzunehmen ist, stellt sich die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung. In diesem Zusammenhang stützt sich die Berufungsklägerin vornehmlich auf das von ihr eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr. med. J._____ vom 24. September 2015 (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage). Es bietet sich daher an, sich zunächst mit diesem Gutachten auseinanderzusetzen.

7.1. Die Berufungsbeklagte weist zu Recht darauf hin, dass ein Privatgutachten kein Beweismittel ist, sondern lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung hat. Dies gilt auch, wenn das Privatgutachten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als Gerichtsgutachter beigezogen wird. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und unparteiisch wie der amtliche Sachverständige. Er steht vielmehr in einem Auftragsverhältnis zu der ihn beauftragenden privaten Partei und äussert seine Meinung, ohne von den juristischen Entscheidungsträgern in die Pflicht genommen worden zu sein. Es ist daher beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit auszugehen, zumal er von seinem Auftraggeber nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm instruiert und auch entlöhnt wird (vgl. zum Ganzen BGE 141 IV 369 E. 6.2).

7.2. Die Berufungsklägerin beschwert sich darüber, dass die Vorinstanz dem Privatgutachter jegliche Objektivität abgesprochen habe. Sie bemängelt, die Vor­instanz begründe mit keinem Wort, inwieweit das Privatgutachten nicht objektiv sei, womit die Vorinstanz ihre Begründungspflicht verletze und eine sachgerechte Anfechtung verunmögliche, was eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV darstelle. Es trifft zu, dass die Vorinstanz die fehlende Objektivität des Privatgutachtens nicht näher ausführt. Insoweit kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht in genügender Weise nach. Eine Rückweisung an die erste Instanz erübrigt sich jedoch, da zum einen die Berufung ein vollkommenes Rechtsmittel ist, die Berufungsinstanz mithin sowohl die Rechtsanwendung als auch den Sachverhalt frei prüfen kann (Art. 310 ZPO), also über volle Kognition verfügt, so dass eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehört geheilt werden kann, und zum andern eine Rückweisung an die erste Instanz zu einem formalistischen Leerlauf führen würde, da dem Privatgutachter tatsächlich und offensichtlich die Objektivität abgeht, wie die folgenden Erwägungen zeigen.

7.2.1. Als wichtigstes Indiz gegen die Objektivität des Privatgutachters ist seine Beurteilung der von der Berufungsklägerin erstellten Fotografien zu nennen. Diese Fotografien sind undatiert, es ist folglich nicht klar, wann sie entstanden sind und welchen Zustand sie zeigen; die Berufungsklägerin will sie noch im Spital gemacht haben. Die Fotografien sind unscharf und überbelichtet und zeigen keine natürlichen Farben (Akten der Vorinstanz, act. B/12 zur Klage). Trotzdem will der Privatgutachter darauf eine thermische Verletzung des Grades 2b (tiefe dermale Verbrennung) erkennen (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 24 Mitte). Der Privatgutachter hat weder die Hautläsion selbst, noch auch nur die angeblich daraus entstandene Narbe gesehen, nachdem Dr. med. F._____ gemäss Aussage der Berufungsklägerin diese Narbe anlässlich der Operation vom 21. Juni 2010 revidiert haben soll (im dazugehörigen Operationsbericht findet sich allerdings kein Hinweis auf ein entsprechendes Vorgehen, Akten der Vorinstanz, act. B/41 zur Klage). Aber auch die weiteren Unterlagen von Dr. med. F._____ stützen die Behauptung der Berufungsklägerin nicht (Akten der Vorinstanz, act. B/38, 49 und 51 zur Klage). Die Berufungsklägerin hat die vom Privatgutachter erstellte Fotodokumentation über ihr Knie samt Narbe (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 14 Mitte) nicht eingereicht; die Lage der Narbe hätte allenfalls Rückschlüsse darauf zugelassen, ob an der Stelle neben der Kniescheibe, an der sich die (von der Berufungsbeklagten bestrittene) Verbrennung nach Argumentation des Privatgutachters und der Berufungsklägerin befunden haben soll, tatsächlich eine Narbe vorhanden ist. Es ist schlicht nicht glaubhaft, dass der Privatgutachter die Hautläsion allein aufgrund der (völlig ungenügenden) Fotografien zuverlässig als Verbrennung beurteilen konnte. Auch die Beurteilung der Hautläsion durch die FMH-Gutachter als Schürfung bestätigt im Übrigen, dass die Fotografien keine Rückschlüsse auf eine Verbrennung zulassen. Weiter setzt der Privatgutachter diese von der Berufungsklägerin fotografierte Hautläsion mit der im Pflegeverlauf erwähnten Rötung gleich (Akten der Vor­instanz, act. B/11 zur Klage, Einträge vom 07.03.2009, vom 08.03.2009, vom 09.03.2009 und vom 11.03.2009). Auch dies überzeugt nicht. In der Pflegedokumentation wird festgehalten, die Rötung befinde sich am Schienbein (Akten der Vorinstanz, act. B/11 zur Klage, Eintrag vom 07.03.2009) beziehungsweise „im mittleren Bereich des Unterschenkels“ (Akten der Vorinstanz, act. B/11 zur Klage, Eintrag vom 11.03.2009) beziehungsweise es sei die Wundumgebung bei der Penrose-Einstichstelle (Akten der Vorinstanz, act. B/11 zur Klage, Eintrag vom 09.03.2009), also bei der Fraktur. Die von der Berufungsklägerin monierte Verletzung befindet sich neben der Kniescheibe (Akten der Vorinstanz, act. B/12 zur Klage). Der Privatgutachter und mit ihm die Berufungsklägerin machen ja gerade geltend, diese Verletzung belege die Schädigung des Ligamentum patellae; sie kann sich damit nicht auf dem Schienbein befinden. Die Pflegefachpersonen hätten nun aber im Pflegeverlauf sicher nicht vom Schienbein beziehungsweise mittleren Bereich des Unterschenkels oder von der Wundumgebung der Fraktur gesprochen, wenn die Rötung eigentlich neben der Kniescheibe gewesen wäre. Ganz offensichtlich handelt es sich bei der im Pflegeverlauf erwähnten Rötung nicht um die von der Berufungsklägerin fotografierte Hautläsion. Obwohl dies leicht zu erkennen ist, geht der Privatgutachter einfach darüber hinweg und behauptet, bei der Rötung könne es sich nur um die Verletzung auf den von der Berufungsklägerin gemachten Fotografien handeln. Weiter sei darauf hingewiesen, dass die Pflegedokumentation gegen die Annahme des Privatgutachters spricht, bei der von der Berufungsklägerin fotografierten Hautläsion habe es sich um eine Verbrennung gehandelt. Eine Verbrennung, erst recht eine dermassen schwere, wie der Privatgutachter sie sehen will, muss behandelt werden, was wiederum im Pflegeverlauf seinen Niederschlag gefunden hätte. Es finden sich im Pflegeverlauf jedoch keine Hinweise auf eine Verbrennung (Akten der Vorinstanz, act. B/11 zur Klage; vgl. auch das Verordnungsblatt, Akten der Vorinstanz, act. B/24 zur Klage). Auch dieser Umstand ist ein sehr deutlicher und offensichtlicher Beleg, dass entgegen den Ausführungen des Privatgutachters keine Verbrennung vorgelegen hat und dass dem Privatgutachten die Objektivität abgeht. Konnte der Privatgutachter die fotografierte Hautläsion aber objektiv gesehen nicht als Verbrennung identifizieren, so kann auch seine auf einer Verbrennung fussende Begründung einer Weichteilschädigung beziehungsweise der Patella baja nicht objektiv sein.

Bezüglich der Beurteilung der Hautläsion neben der Kniescheibe ist sodann darauf hinzuweisen, dass der Privatgutachter in seiner Stellungnahme vom 30. Januar 2017 diese plötzlich nicht mehr einer Verbrennung anlasten will, sondern einer Druckeinwirkung. Es ist nicht mehr die Rede davon, dass die Gewebeschutzhülse nicht verwendet worden sei, sondern es geht um die Stellung des Kniegelenks während der Operation. Aus Fotos, die die Berufungsbeklagte mit ihrer Klageantwort eingereicht hat (Akten der Vorinstanz, act. C/7 zur Klageantwort), will der Privatgutachter ableiten, dass das Knie der Berufungsklägerin während der Operation nicht in eine Beugestellung über 90 Grad gebracht worden sei, weshalb die Instrumente bei der Eröffnung des Markraums und dem Einbringen des Marknagels samt dessen Verriegelung übermässigen Druck auf die Haut und die darunterliegenden Weichteile ausgeübt hätten (Akten der Vorinstanz, act. B/4 zur Replik, S. 3). Mit dieser Begründung belegt der Privatgutachter ein weiteres Mal seine fehlende Objektivität. Die von der Berufungsbeklagten eingereichten Fotografien zeigen erstens nicht die Operation der Berufungsklägerin. Und zweitens ist auf den Fotografien offensichtlich eine Tibiamarknagelung mit anterolateralem Zugang zu sehen, was auf den Fotografien im Übrigen von der Berufungsbeklagten ausdrücklich festgehalten wurde. Bei der Operation der Berufungsklägerin wurde aber ein transligamentärer Zugang gewählt (Akten der Vorinstanz, act. B/5 zur Klage). Das sind zwei vollkommen verschiedene Arten des Zugangs, was der Privatgutachter gänzlich ausser Acht lässt. Allein dies erschüttert die Aussagekraft der Stellungnahme. Daneben ist mittels Fachliteratur nur für den transligamentären Zugang nachgewiesen, dass das Knie in eine Beugung über 90 Grad gebracht werden sollte. Ob dies auch für einen anterolateralen Zugang gelten würde, ist unklar. Aus den Fotografien kann entgegen den Ausführungen des Privatgutachters folglich nicht geschlossen werden, es würden am B._____ Standards nicht beachtet und Schädigungen bewusst in Kauf genommen. Beides, der Wechsel von der Verbrennung zur Druckeinwirkung als Ursache der Patella baja sowie das Ableiten von Schlussfolgerungen auf die Operation der Berufungsklägerin aus Fotografien eines ganz anderen Operationssitus, legt den Verdacht eines Gefälligkeitsgutachtens nahe. Bezüglich den Ursachen für die Patella baja lässt der Privatgutachter jegliche Objektivität vermissen. Die Aussagen im Privatgutachten sowie in der Stellungnahme des Privatgutachters vom 30. Januar 2017 im Zusammenhang mit den Ursachen der Patella baja der Berufungsklägerin überzeugen nicht; sie vermögen das FMH-Gutachten in keiner Weise in Zweifel zu ziehen, geschweigen denn zu erschüttern.

7.2.2. Was die Rotationsfehlstellung betrifft, ist festzustellen, dass der Privatgutachter unkritisch auf die Angaben der Berufungsklägerin abstellt, die sie ihm gegenüber im Rahmen der Begutachtung gemacht hat, obwohl die echtzeitlichen ärztlichen Befunde und Feststellungen ihren Angaben in vielen Punkten widersprechen beziehungsweise ihre Angaben in vielen Punkten keine Stütze in den echtzeitlichen ärztlichen Unterlagen finden. Dies spricht gegen eine objektive Beurteilung. Es ist erneut darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung aus der Sicht ex ante vorgenommen werden muss. Aus diesem Grund sind die echtzeitlichen ärztlichen Unterlagen von besonderem Interesse und auch von besonderer Bedeutung. Echtzeitliche ärztliche Feststellungen finden sich für die Zeit, in der die Berufungsklägerin bei den Ärzten der Berufungsbeklagten in Behandlung war, wobei nicht ganz klar ist, wann genau sie den Behandlungsauftrag widerrufen hat, in den Berichten von Dipl. med. C._____ über die Nachuntersuchungen, in der vom damaligen Hausarzt der Berufungsklägerin angelegten Krankengeschichte, im Bericht des damaligen Hausarztes an den Unfallversicherer des Arbeitgebers vom 4. Juni 2009, in den Schreiben der Dres. med. D._____ vom 29. Januar 2010 und E._____ vom 16. Februar 2010 sowie in den ersten Aufzeichnungen von Dr. med. F._____ (Akten der Vorinstanz, act. B/31, 33 – 38 zur Klage, act. B/3 zur Replik, act. C/4 zur Klageantwort). In allen diesen ärztlichen Befunden und Feststellungen wird zwar die Rotationsfehlstellung thematisiert, jedoch findet sich kein einziger Hinweis, dass sich diese aus medizinischer Sicht schädlich auswirkte beziehungsweise Probleme verursachte oder in Zukunft Schwierigkeiten machen würde. Dr. med. F._____ hielt sogar ausdrücklich fest, dass ein Torsionsfehler von 10 Grad in der Regel gut kompensiert werden könne (Akten der Vorinstanz, act. B/38 zur Klage, S. 2, Eintrag vom 03.05.2010). Dr. med. E._____ wies zwar darauf hin, dass eine Korrektur ins Auge gefasst werden sollte; dabei ging er jedoch von einer Fehlstellung von 15 Grad aus (Akten der Vorinstanz, act. B/37 zur Klage, S. 5). Elf Monate später hielt er fest, der Aussenrotationsfehler von 11 Grad sei im Rahmen der Toleranzgrenze und müsse nicht behandelt werden (Akten der Vorinstanz, act. C/8 zur Klageantwort, S. 2, Ziff. 1.3). Keinem der genannten ärztlichen Dokumente ist zudem zu entnehmen, dass die Berufungsklägerin über Schwierigkeiten aufgrund der Rotationsfehlstellung berichtet hätte. In der Zeit, in der die Berufungsklägerin bei den Ärzten der Berufungsbeklagten in Behandlung war, schien die Rotationsfehlstellung mithin so problemlos zu sein, wie die Ärzte es aus medizinischer Sicht erwarteten. Ein Eingreifen drängte sich damit nicht auf. Somit aber ist auch klar, dass die vom Privatgutachter ins Spiel gebrachte Korrektur mittels Lösen einer oder zweier Verriegelungsschrauben gar nicht in Betracht gezogen werden musste. Der Privatgutachter urteilt allein aufgrund der von der Berufungsklägerin in der Begutachtung gemachten Angaben und aus der Sicht ex post. Es wäre nun aber willkürlich, den Ärzten der Berufungsbeklagten Informationen entgegen zu halten, die sie gar nicht haben konnten. Durch das alleinige Abstellen auf die im Rahmen der Begutachtung gemachten Aussagen der Berufungsklägerin vermag das Privatgutachten nicht zu überzeugen.

Im Zusammenhang mit der Rotationsfehlstellung ist überdies darauf hinzuweisen, dass im Bericht über die computertomographische Messung die Abweichung mit 10 Grad angegeben wird (Akten der Vorinstanz, act. B/39 zur Klage). Es trifft zwar zu, dass gemäss dem Bericht die Tibiakomponente links 53 Grad und rechts 42 Grad beträgt. Diese Angaben können aber durchaus gerundet sein, was dazu führt, dass am Schluss eine Abweichung von 10 Grad und nicht von 11 Grad resultiert. Die FMH-Gutachter haben ebenfalls eine Abweichung von 10 Grad gemessen (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 15 Mitte) und auch Dr. med. F._____ geht von einer Abweichung von 10 Grad aus (Akten der Vorinstanz, act. B/38 zur Klage, S. 2, Eintrag vom 03.05.2010). Dr. med. E._____ spricht in seinem Bericht an den Unfallversicherer des Arbeitgebers vom 6. Januar 2011 zwar von einer Abweichung von 11 Grad, jedoch ist nicht klar, woher seine Angabe stammt, insbesondere ergibt sich aus den Akten nicht, ob er Einblick in den Bericht der CT-Messung hatte (Akten der Vorinstanz, act. C/8 zur Klageantwort, S. 2, Ziff. 1.3). Damit aber steht fest, dass gemäss Aktenlage eine Abweichung von 10 Grad festgestellt wurde. Eine solche Abweichung ist selbst gemäss den von der Berufungsklägerin ins Recht gelegten einschlägigen Auszügen aus Fachzeitschriften als physiologisch anzusehen und damit nicht als Fehler zu interpretieren (Akten der Vorinstanz, act. B/6 – 8 zur Replik; act. B/5 zur Replik ist nicht einschlägig: die Feststellung, eine Abweichung von mehr als 8 Grad sei pathologisch, betrifft die Torsion nach innen negativer Winkel). Der Privatgutachter hat im Übrigen klinisch ebenfalls eine Abweichung von 10 Grad gemessen (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 14 „Unterschenkeltorsion“). Er führt dann aber etwas später in seinem Privatgutachten aus, er habe die Ausmessung der CT-Bilder mit einem weiteren Mediziner überprüft und sei zu einer vermehrten Aussenrotation links von 11 Grad gelangt (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 16); in der Folge geht er durchwegs von einer Torsionsabweichung von 11 Grad aus. Er unterlässt es aber, seine Behauptung, eine Nachmessung habe eine Abweichung von 11 Grad ergeben, in irgendeiner Form zu belegen, zum Beispiel mittels eines Bestätigungsschreibens des zweiten Mediziners oder eines Berichts desselben. Ob sich die im Privatgutachten erwähnten Ausdrucke bei den von der Berufungsklägerin eingereichten Dokumenten befinden, kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, vermutungsweise handelt es sich um die Bilddokumentation betreffend Rotationsfehlstellung (Akten der Vorinstanz, act. B/67 zur Klage). Aus dieser Dokumentation geht nun aber offensichtlich nicht hervor, dass aus der CT-Messung eine Torsionsabweichung von 11 Grad zwischen linkem und rechtem Unterschenkel ersichtlich wäre. Die Aussage des Privatgutachters, es sei eine Rotationsfehlstellung von 11 Grad vorhanden, findet damit in den Akten keine Stütze. Sie erweckt den Eindruck, es sei dem Privatgutachter darum gegangen, einen Wert zu begründen, der ausserhalb der in den von ihm beigezogenen Fachartikeln angegebenen noch physiologischen Torsionsabweichung liegt. Lediglich der Vollständigkeit halber sei festgestellt, dass die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren zwar die Möglichkeit nicht ausgeschlossen hat, dass die Fehlstellung 11 Grad betragen könnte, sie hat jedoch nie zugestanden, dass die Fehlstellung tatsächlich 11 Grad beträgt (vgl. zum Beispiel Akten der Vorinstanz, act. A/2, S. 34, und A/4, S. 31). Weiter fällt auf, dass der Privatgutachter mit der Art seiner Argumentation beziehungsweise den gewählten Formulierungen den Eindruck schürt, eine Abweichung von 11 Grad sei sehr gross und sehr schwerwiegend und bringe weitreichende Folgen mit sich. Nachdem eine Abweichung von bis zu 10 Grad gemäss den eingelegten Fachartikeln als physiologisch beurteilt wird und erst bei einer Abweichung, die grösser als 10 Grad ist, überhaupt von einer Rotationsfehlstellung gesprochen werden kann, ist dieser erweckte Eindruck kaum gerechtfertigt und die Darstellung übersteigert. Der Privatgutachter erweckt nicht den Eindruck unabhängig und objektiv zu sein. Dies ganz im Gegensatz zu den FMH-Gutachtern, die von der FMH-Gutachterstelle ausgewählt und beauftragt worden (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 1) und daher unabhängig von den Parteien geblieben sind. Schliesslich ist zu erwähnen, dass der Privatgutachter nicht in seine Überlegungen miteinbezieht, dass die Berufungsklägerin, um die sie optisch störende Fehlstellung zu kaschieren, beim Gehen in der Öffentlichkeit den linken Fuss bewusst etwas nach innen dreht (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 14 Mitte), wodurch es zweifellos zu einer Fehlbelastung des Knies kommt, betrifft diese Drehung doch zwangsläufig auch das Knie. Diese leichte Drehung des Fusses nach innen wäre gemäss Aktenlage medizinisch nicht notwendig. Das leichte Drehen des Fusses beim Gehen verstärkt nach Beobachtung der Berufungsklägerin die Knieprobleme (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 14 Mitte). Trotzdem hat sie offenbar auf diese bewusste Innendrehung des Fusses nicht verzichtet. Die Berufungsklägerin verstärkt folglich mit ihrem Verhalten bewusst die Probleme in ihrem Knie. Darüber geht der Privatgutachter einfach hinweg. Dass die Rotationsfehlstellung allein, also ohne bewusste Drehung des Fusses nach innen, medizinisch Probleme verursachen soll, ist im Übrigen nicht überzeugend. Die mittels Einlagen behandelten Fussbeschwerden können gemäss Facharzt nicht einfach der Rotationsfehlstellung angelastet werden (Akten der Vor­instanz, act. B/46 zur Klage, „Beurteilung und Procedere“). Die Fussbeschwerden traten erst lange nach der Operation auf, in der Krankengeschichte des damaligen Hausarztes findet sich der erste Eintrag am 18. Oktober 2011 (Akten der Vorin­stanz, act. B/27 zur Klage), vom Spezialisten untersucht wurde die Berufungsklägerin am 10. Januar 2012 (Akten der Vorinstanz, act. B/46 zur Klage). Das spricht dagegen, dass die Fussbeschwerden auf die Operation zurückgehen. Die Aussage des Privatgutachters wiederum, dass der Berufungsklägerin wegen der Rotationsfehlstellung das Ausüben von Sport nicht möglich sei (Akten der Vor­instanz, act. B/65 zur Klage, S. 21 oben), ist nicht plausibel. Die Berufungsklägerin ist in der Beweglichkeit des linken Knies eingeschränkt und hat belastungsabhängige Schmerzen in diesem Knie. Dass dies auf die Ausübung mancher Sportarten Einfluss hat, kann nachvollzogen werden. Wie in dieser Situation aber, wo bereits die Probleme im Knie das Ausüben von Sport erschweren, der Rotationsfehlstellung eine Erschwerung zugeschrieben werden sollte, ist nicht erkennbar. Insgesamt ist nicht evident, dass die Rotationsfehlstellung allein tatsächlich medizinische Probleme verursacht. Der Privatgutachter argumentiert offensichtlich zugunsten der Position der Berufungsklägerin; er ist nicht objektiv.

7.2.3. Schliesslich finden sich im Privatgutachten einige Ungereimtheiten. So hält der Privatgutachter einerseits fest, im Pflegeverlauf sei notiert worden, dass die Patientin den Eindruck habe, ihr Bein sei schief geraten, und dass sie dies mit der Ärztin besprechen wolle. Ob diese Besprechung stattgefunden habe, lasse sich aus den Unterlagen nicht erkennen. Nach Auskunft der Berufungsklägerin habe während der Hospitalisation ein Gespräch darüber nicht stattgefunden (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 17 Mitte). Gleichzeitig hat der Privatgutachter in der Zusammenfassung des „Antrag[s] betreffend aussergerichtliche Begutachtung durch die FMH-Gutachterstelle“, welcher von der Berufungsklägerin verfasst worden ist und in welchem die Berufungsklägerin ihre Sicht der Dinge darstellt, festgehalten, die Berufungsklägerin habe – wegen dem „verdrehten“ Bein – ein Gespräch mit der Ärztin gewünscht und die diensthabende Ärztin habe ihr mitgeteilt, dass das Bein völlig normal und auch der Verlauf gemessen an der Verletzung erfreulich sei (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 9 unten und 10 oben; vgl. auch Akten der Vorinstanz, act. B/61 zur Klage, S. 4, Ziff. 2.2.4). Entgegen der Feststellung des Privatgutachters zeigten die Unterlagen sehr wohl, dass ein Gespräch mit der diensthabenden Ärztin über das „schief“ geratene Bein stattgefunden hatte. Insoweit war auch die Aussage der Berufungsklägerin gegenüber dem Privatgutachter falsch. Entweder hatte sie den genauen Ablauf vergessen − und dann stellt sich die Frage, welche weiteren fehlerhaften Informationen die Berufungsklägerin sonst noch erteilt hat, − oder sie hat die Ereignisse jeweils so dargestellt, wie sie es für ihren Standpunkt als am förderlichsten gehalten hat. So oder anders erweckt dies Zweifel an den Aussagen der Berufungsklägerin.

Weiter behauptet der Privatgutachter, Dr. med. F._____ habe anlässlich der Operation vom 21. Juni 2010 keine Korrektur der Rotationsfehlstellung vorgenommen, weil diese – nach Konsolidation der Fraktur – mit einer Reihe von Risiken verbunden gewesen wäre (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 19 oben). Das widerspricht den Unterlagen von Dr. med. F._____. Diesen kann nämlich entnommen werden, dass Dr. med. F._____ eine Korrektur der Torsionsfehlstellung einzig davon abhängig machte, dass die Abweichung über 15 Grad lag (Akten der Vorin­stanz, act. B/38 zur Klage, S. 1, Eintrag vom 08.04.2010; die daraufhin veranlasste Messung mittels Computertomographie ergab wie gesehen eine Abweichung von 10 Grad, Akten der Vorinstanz, act. B/39 zur Klage). Dass Dr. med. F._____ der Meinung gewesen wäre, nach ossärer Konsolidierung der Fraktur wäre eine Korrektur mit einer Reihe von Risiken verbunden, so dass davon abzuraten wäre, ist den Unterlagen nicht zu entnehmen, im Gegenteil hat Dr. med. F._____ festgehalten, dass eine Derotationsosteotomie diskutiert werden müsse, sollte die Abweichung deutlich über 15 Grad liegen. Die Aussagen in den Unterlagen von Dr. med. F._____ sind klar und eindeutig, so dass sich auch in diesem Punkt die Feststellungen des Privatgutachters nicht halten lassen. Im Übrigen wäre nicht ersichtlich, weshalb Dr. med. F._____ es hätte ablehnen sollen, eine Derotationsosteotomie vorzunehmen, wenn er diese für notwendig erachtet hätte, war doch auch die Proximalisierung der Tuberositas tibiae mit einer Osteotomie verbunden (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/38 zur Klage, S. 2, Eintrag vom 12.08.2010/Röntgen, act. B/41 zur Klage).

Falsch ist die Feststellung des Privatgutachters, die Rotationsdifferenz sei von Dipl. med. C._____ erst nicht bemerkt und dann nicht ernst genommen worden (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 20). Aus den Berichten von Dipl. med. C._____ über die Nachuntersuchungen geht mit aller Klarheit hervor, dass die Rotationsfehlstellung bereits in der ersten Nachuntersuchung angesprochen wurde (Akten der Vor­instanz, act. B/31 zur Klage) und dass sie auch in einer späteren Untersuchung Thema war (Akten der Vor­instanz, act. B/33 zur Klage). Die Torsionsdifferenz wurde dabei zu Recht als gering eingeschätzt und daher als nicht behandlungsbedürftig. Der Privatgutachter hat selbst festgestellt, dass Fehlstellungen an den Extremitätenknochen ein häufiges Thema innerhalb der Fachgebiete Orthopädie und Traumatologie seien und dass dabei die Frage der Toleranz gegenüber mehr oder weniger ausgeprägten Fehlstellungen einer der Diskussionspunkte sei (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 18 unten). Wenn aber die Fachmeinungen darüber auseinandergehen, wann eine Torsionsdifferenz behandelt werden muss, so kann Dipl. med. C._____ nicht vorgeworfen werden, weil er die Torsionsdifferenz als gering und nicht behandlungsbedürftig eingeschätzt habe, habe er diese nicht ernst genommen. Die Rotationsfehlstellung wurde im Übrigen auch von Dr. med. F._____ als nicht behandlungsbedürftig eingeschätzt, was sich schon allein daraus ableiten lässt, dass er anlässlich der Operation vom 21. Juni 2010 keine Korrektur vornahm. Dr. med. E._____ hatte festgestellt, der Aussenrotationsfehler liege im Rahmen der Toleranzgrenze und müsse daher nicht behandelt werden (Akten der Vor­instanz, act. C/8 zur Klageantwort, S. 2 Ziff. 1.3) und auch die FMH-Gutachter gehen von einer nicht behandlungsbedürftigen Abweichung aus (Akten der Vor­instanz, act. B/62 zur Klage, S. 20 f. sowie S. 23 f., 3. Spiegelstrich). Dipl. med. C._____ hat die Rotationsfehlstellung erkannt und korrekt eingeschätzt. Die singuläre Meinung des Privatgutachters überzeugt nicht.

Weiter macht der Privatgutachter geltend, nach der ossären Konsolidation sei die Korrektur einer Torsionsdifferenz technisch schwierig und mit einer Reihe von Risiken behaftet, weshalb sie nicht duldungspflichtig sein könne (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 21 Mitte). Hier stellt der Privatgutachter eine Behauptung auf, ohne näher auszuführen, worin die technische Schwierigkeit bestehen soll und welche Risiken zu berücksichtigen wären. Für die Korrektur der Fehlstellung wäre eine Derotationsosteotomie notwendig (vgl. Akten der Vorin­stanz, act. B/38 zur Klage, Eintragung vom 08.04.2010), also eine Operation, in deren Verlauf der Knochen erneut gebrochen und dann repositioniert würde. Eine Osteotomie kann zweifellos als Standardoperation angesehen werden. Weshalb vorliegend besondere technische Schwierigkeiten zu erwarten wären, führt der Privatgutachter nicht aus. Dasselbe gilt für die Risiken der Operation, die der Privatgutachter nicht näher bezeichnet. Inwieweit sie über die Risiken hinausgehen könnten, die mit einer Operation zwingend verbunden sind, ist darum nicht klar. Die Behauptung des Privatgutachters bleibt vage und nicht transparent und damit nicht überzeugend. Im Übrigen hat die Berufungsklägerin bei der Proximalisierung der Tuberositas tibiae bereits eine Osteotomie machen lassen. Warum eine Derotationsosteotomie gravierender und daher nicht duldungspflichtig sein sollte, ist nicht nachvollziehbar, vor allem auch vor dem Hintergrund, dass die Berufungsklägerin geltend macht, erheblich unter der Fehlstellung zu leiden und in Zukunft mit gravierenden Konsequenzen (Gonarthrose) rechnen zu müssen. Die Einschätzung des Privatgutachters erweckt auch hier den Eindruck, er habe vor allem den von seiner Auftraggeberin gewünschten Ausgang im Blick gehabt. Es fehlt mithin die Objektivität.

7.3. Aus dem Gesagten erhellt, dass dem Privatgutachten die Objektivität abgeht, was bereits die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat. Es kann daher nicht darauf abgestellt werden und das Privatgutachten vermag das FMH-Gutachten nicht in Frage zu stellen.

8. In Bezug auf die behaupteten Sorgfaltspflichtverletzungen bemängelt die Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe diverse ihrer Vorbringen nicht gewürdigt und damit ihr rechtliches Gehör verletzt. Zudem habe die Vorinstanz trotz bestrittenem Sachverhalt kein Beweisverfahren durchgeführt, was Art. 152 Abs. 1 ZPO beziehungsweise Art. 8 ZGB verletze. Erneut ist festzustellen, dass die Vor­instanz nicht sämtliche Argumente der Berufungsklägerin erwähnen und einzeln widerlegen musste. Es genügte, wenn sie die Überlegungen aufführte, die für ihre Entscheidung wesentlich waren. Das hat sie getan. Ebenso konnte sie in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere Beweisabnahmen verzichten, wenn sie aufgrund der vorhandenen Beweise zu einer fundierten Überzeugung gelangt war und willkürfrei davon ausgehen konnte, dass neue Beweise diese Überzeugung nicht zu ändern vermöchten. Auch dies war offensichtlich der Fall; wie die nachfolgenden Überlegungen aufzeigen, kann schon aufgrund der vorhandenen Beweise eine begründete Entscheidung getroffen werden. Der Vorinstanz kann weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, noch eine solche des Beweises angelastet werden.

8.1. Die Berufungsklägerin wirft Dipl. med. C._____ und damit der Berufungsbeklagten zwei Sorgfaltspflichtverletzungen vor: eine Weichteilverletzung, die zu einer Patella baja geführt habe, sowie eine Torsionsfehlstellung. Der Berufungsschrift folgend, wird zuerst die Weichteilverletzung beziehungsweise die Patella baja abgehandelt.

8.2.1. Die Berufungsklägerin behauptet gestützt auf das Privatgutachten, es sei im Rahmen der Marknagelung zu einer tiefen dermalen Verbrennung gekommen, die die Patella baja verursacht habe. Wie bereits festgestellt, kann nicht auf das Privatgutachten abgestellt werden. Insbesondere konnte der Privatgutachter nicht aufgrund der von der Berufungsklägerin gemachten Fotografien erkennen, dass sich links neben der linken Kniescheibe eine Verbrennung befunden haben soll.

8.2.2. Die Berufungsklägerin bietet insgesamt sechs Zeugen und ihre Parteibefragung an, um zu belegen, dass sie neben der linken Kniescheibe eine Verbrennung hatte. Auf die Abnahme dieser Beweise kann jedoch verzichtet werden, da sich aus den bereits vorhandenen Akten sicher ergibt, dass die Berufungsklägerin neben der Kniescheibe keine tiefe dermale Verbrennung erlitten haben kann. Eine dermassen schwere Verbrennung hätte nämlich eine Behandlung nach sich gezogen. Insbesondere wäre bis zur Schorfbildung eine sterile Abdeckung notwendig gewesen, um eine Infektion zu verhindern, hätte die Haut aufgrund der schweren Verbrennung doch nicht mehr als natürliche Barriere für Bakterien, Viren und Verunreinigungen wirken können. Nach der Bildung einer Wundkruste wäre die Heilung zweifellos mit einer Wund- und Heilsalbe unterstützt worden. Eine derart tiefe Verbrennung hätte allenfalls sogar ein operatives Vorgehen erfordert. Weder in den Akten der Berufungsbeklagten, noch in den übrigen Akten, noch in der Argumentation der Berufungsklägerin selbst finden sich jedoch Hinweise darauf, dass eine Behandlung der angeblichen Verbrennung erfolgt wäre. Besonders zu erwähnen sind hier der Pflegeverlauf und das Verordnungsblatt. Beide weisen keine Einträge bezüglich der Behandlung einer Verbrennung auf, obwohl im Pflegeverlauf jeder Kamillentee, jeder Feigensaft notiert ist, den die Berufungsklägerin erhalten hat, und der Heilverlauf der Nähte sorgfältig festgehalten wurde und obwohl die Medikation im Pflegeverlauf und im Verordnungsblatt minutiös aufgezeichnet wurde (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/11 und 24 zur Klage). Der Berufungsklägerin selbst wiederum hätte eine entsprechende Behandlung keinesfalls verborgen bleiben können. Mit Sicherheit hätte sie diese zur Unterstützung ihres Standpunktes in ihre Argumentation aufgenommen, wenn sie denn erfolgt wäre. Insgesamt kann gesagt werden, dass die Akten klar sind und durch die Argumentation der Berufungsklägerin bestätigt werden; die von der Berufungsklägerin gemachten Fotografien zeigen keine tiefe dermale Verbrennung. An dieser Würdigung der echtzeitlichen Akten könnten auch Zeugeneinvernahmen und die Parteibefragung der Berufungsklägerin nichts ändern.

8.2.3. Die Berufungsklägerin sieht gestützt auf das Privatgutachten auch in den Vernarbungen an der Patellarsehne, die Dr. med. F._____ in seinem Operationsbericht erwähnt (Akten der Vorinstanz, act. B/41 zur Klage), einen Beleg für eine thermische Verletzung des Ligamentum patellae. Allein vermögen diese Vernarbungen jedoch eine thermische Verletzung nicht nachzuweisen. Nachdem das Ligamentum patellae für die Operation der Berufungsklägerin geteilt und gespreizt werden musste, lassen sich die Vernarbungen auch mit den dabei entstandenen Verletzungen und Friktionen erklären. Vernarbungen am Ligamentum patellae sind dieser Operationsmethode offensichtlich immanent und belegen ohne weitere Hinweise keine Verletzung der Sorgfalt. Insbesondere aber führt auch Dr. med. F._____, der im Rahmen der Operation vom 21. Juni 2010 die Patellarsehne tatsächlich gesehen hat, die Vernarbungen nicht auf eine übermässige beziehungsweise sorgfaltswidrige Verletzung der Patellarsehne zurück (vgl. Erwägung 8.2.5).

8.2.4. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass sich keine überzeugenden Indizien für eine thermische Verletzung der Patellarsehne finden; die Entstehung der Patella baja kann folglich nicht einer (von der Berufungsbeklagten bestrittenen) thermischen Verletzung angelastet werden.

8.2.5. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, Dipl. med. C._____ habe ihr linkes Knie für die Marknagelung nicht in eine Beugung über 90 Grad gebracht, was zu einer übermässigen Druckbelastung auf die Weichteile und daraus resultierend zu einer Verkürzung der Patellarsehne oder eben zu einer Patella baja geführt habe. Sie stützt sich dabei auf die Stellungnahme des Privatgutachters vom 30. Januar 2017. Wie bereits einlässlich dargelegt vermag die Stellungnahme des Privatgutachters nicht zu überzeugen. Daneben finden sich in den Akten aber auch keine Hinweise, dass der Operateur das linke Bein der Berufungsklägerin nicht in eine Beugung über 90 Grad gebracht hätte. Es trifft zwar zu, dass im Operationsbericht nicht erwähnt wird, das Bein habe sich in einer entsprechenden Beugung befunden (Akten der Vorinstanz, act. B/5 zur Klage). Jedoch muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur das in die Dokumentation aufgenommen werden, was aus medizinischen Gründen notwendig und üblich ist (vgl. statt vieler BGer 4A_432/2020 v. 16.12.2020 E. 6.4.3 mit Hinweisen). Medizinische Selbstverständlichkeiten fallen zweifellos nicht darunter (vgl. auch BGE 141 III 363 E. 5.1). Wie die Berufungsklägerin selbst ausgeführt hat, gehört die Beugung des Kniegelenks über 90 Grad bei einer Tibiamarknagelung seit Jahrzehnten zum Standard der Operation. Es ist denn auch leicht nachzuvollziehen, dass bei einer zumindest 90 Grad betragenden Beugung des Knies der Zugang zur Kniegelenkfläche der Tibia leichter gegeben ist. Der Operateur wird eine entsprechende Beugung daher für eine Tibiamarknagelung zweifellos schon aus Gründen der Praktikabilität wählen. Es handelt sich fraglos um eine medizinische Selbstverständlichkeit, die im Operationsbericht nicht separat erwähnt werden muss. Daran ändert auch der von der Berufungsklägerin eingelegte anonymisierte Operationsbericht einer Marknagelung an einer anderen Patientin durch einen anderen Operateur am B._____, in welchem die Beugung erwähnt werde, nichts (Akten der Vorinstanz, act. B/1 zur Stellungnahme zur Duplik). Es kann nämlich ohne Weiteres mehr Information in die Dokumentation aufgenommen werden, als aus medizinischen Gründen notwendig ist und üblicherweise festgehalten wird. Mit einem einzigen Operationsbericht wäre auch kein Standard am B._____ dargetan; der Schluss der Berufungsklägerin aus dem anonymisierten Operationsbericht auf eine entsprechende Übung am B._____ überzeugt nicht. Das Fehlen eines Hinweises auf die zumindest 90-Grad-Beugung des linken Knies in ihrem Operationsbericht hilft der Berufungsklägerin nicht weiter. Am wichtigsten aber ist, dass die FMH-Gutachter keine fehlende oder ungenügende Beugung des Knies rügen (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, vor allem S. 23). Insgesamt ist eine mangelhafte Beugung des linken Knies während der Operation nicht dargetan. Nachdem die Berufungsbeklagte auch bestreitet, dass es an der notwendigen Beugung des Knies während der Operation gefehlt habe, kann nicht davon ausgegangen werden. Dem Operateur kann insoweit keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden, weshalb nicht geprüft werden muss, ob eine stärkere Druckeinwirkung überhaupt Ursache für die Verkürzung der Patellarsehne gewesen sein könnte.

8.2.6. Die FMH-Gutachter haben sich eingehend mit der Patella baja befasst. Sie haben deutlich festgestellt, dass die kausalen Zusammenhänge zwischen chirurgischem Zugang für die Nagelinsertion und postoperativen Patellarsehnenveränderungen unklar seien (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 21) beziehungsweise dass die Entstehung einer Quadricepsinsuffizienz wie einer Patella baja keinem klaren fehlerhaften Verhalten zugeordnet werden könne (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 26). Weiter haben sie darauf hingewiesen, dass in der Fachliteratur bis heute die Genese der Entstehung einer Verkürzung der Patellarsehne beziehungsweise einer Patella baja bei knienahen Eingriffen unklar sei (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 27 oben). Das heisst nichts anderes, als dass aus medizinischer Sicht nicht geklärt ist, was bei knienahen Eingriffen zu einer Patella baja führt. Die Ursache der Patella baja der Berufungsklägerin steht damit nicht fest. Insbesondere kann die Patella baja nicht rechtsgenüglich auf eine Sorgfaltspflichtverletzung der Ärzte der Berufungsbeklagten zurückgeführt werden. Daran vermögen auch die Argumente der Berufungsklägerin nichts zu ändern. Dass der Operateur überfordert gewesen sein soll, wurde von der Berufungsbeklagten bestritten. Die Berufungsklägerin bringt nichts vor, was ihre Behauptung bestätigen würde. Allein aus der Operationsdauer kann jedenfalls nicht auf eine Überforderung geschlossen werden. Chefarzt Dr. med. K._____ hat im Übrigen in seiner Stellungnahme, welche im Brief der Haftpflichtversicherung der Berufungsbeklagten vom 13. Oktober 2010 zitiert wird, nicht festgestellt, ein ungeübter Chirurg würde für eine solche Operation 2 – 2 ½ Stunden benötigen. Vielmehr hat er erklärt, dass er selbst „als sehr erfahrener Operateur mit über 100 Marknagelosteosynthesen am Unterschenkel durchschnittlich möglicherweise 60 – 90 Minuten“ benötige, dass andererseits „weniger erfahrene Chirurgen durchschnittlich 2 – 2 ½ Stunden“ benötigten, jedenfalls sei dies am B._____ so der Fall (Akten der Vorinstanz, act. B/58 zur Klage, S. 3 oben). Dr. med. K._____ spricht somit von Durchschnittswerten. Das heisst, dass diese auch bei sorgfältigem Vorgehen unter- oder überschritten werden. Weiter spricht er nicht von ungeübten beziehungsweise unerfahrenen Chirurgen, sondern von solchen, die weniger erfahren sind als er. Dr. med. K._____ verfügt augenscheinlich über sehr viel Erfahrung mit Marknagelosteosynthesen, weshalb der grössere Teil der Operateure am B._____ und wohl auch an anderen Spitälern weniger erfahren sein dürfte. Damit aber dauert eine Marknagelosteosynthese normalerweise durchschnittlich 2 – 2 ½ Stunden. Die Operation der Berufungsklägerin dauerte etwas länger, aber wie gesagt handelt es sich bei den Zeitangaben um Durchschnittswerte; zudem ist jede Fraktur, jede Operation einzigartig. Aus einer längeren Operationsdauer kann folglich nicht einfach auf Schwierigkeiten während der Operation oder auf einen unerfahrenen oder überforderten Operateur geschlossen werden. Ebenso wenig aber spricht die etwas längere Operationszeit für eine nicht ausreichende Unterstützung des Operateurs.

Was nun die Verwendung einer Gewebeschutzhülse betrifft, so ist auch hier festzuhalten, dass sich keine Hinweise darauf finden, dass eine solche nicht eingesetzt worden wäre. Zum einen ist sie bei jedem Instrumentenset dabei, was auch der Privatgutachter einräumt (Akten der Vorin­stanz, act. B/65 zur Klage, S. 23, „2. Verkürzung des Lig. patellae und der peripatellaren Weichteile“), zum andern gehört ihre Anwendung zweifellos zum Standard der Operation und zum Dritten schützt die Gewebeschutzhülse nicht nur die Weichteile beziehungsweise die Haut, sie erleichtert offensichtlich auch das Handling des Bohrers. Zudem war der Operateur während der Operation nicht allein; es gab mithin mehrere Personen, die sein Vorgehen verfolgten und ihn zweifellos darauf hingewiesen hätten, wenn er ohne Verwendung der Gewebeschutzhülse hätte operieren wollen. Die Berufungsklägerin behauptet nun aber, die von ihr fotografierte Hautläsion links der Kniescheibe ihres linken Knies belege, dass die Gewebeschutzhülse nicht konsequent eingesetzt worden sei. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die FMH-Gutachter beurteilen die Hautläsion als Schürfung, die am ehesten eine Folge des Marknageleinbringens sei; solche Haut­reibungsfolgen würden häufiger bei Marknagelungen am Knie auftreten und hätten normalerweise keine Konsequenzen, sondern heilten spontan ab (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 23). Dieser Feststellung der Gutachter hält die Berufungsklägerin nur ihre eigene, auf dem Privatgutachten beruhende Auffassung entgegen, dass dies nicht zutreffe und die FMH-Gutachter die Zusammenhänge falsch würdigen oder nicht erkennen würden. Das genügt offensichtlich nicht, um das Gutachten zu erschüttern. Entgegen der Auffassung des Privatgutachters kann die Hautläsion nicht als tiefe dermale Verbrennung identifiziert werden, weshalb die Argumentation, die Hautverletzung sei durch ungeschütztes Rotieren der Bohrwelle entstanden, nicht überzeugt. Treten solche Hautläsionen also häufiger auf, können sie ohne weitere Indizien nicht als Ausdruck einer unsorgfältigen oder ungenügenden Anwendung der Gewebeschutzhülse interpretiert werden. Nachdem die Berufungsbeklagte zudem bestreitet, dass es an der Verwendung einer Gewebeschutzhülse gefehlt habe, kann in dieser Situation nicht davon ausgegangen werden, dass keine Gewebeschutzhülse beziehungsweise die Gewebeschutzhülse nicht korrekt eingesetzt wurde.

Schliesslich stützen auch die von Dr. med. F._____ anlässlich der Operation vom 21. Juni 2010 gefundenen Vernarbungen am Ligamentum patellae (Akten der Vorinstanz, act. B/41 zur Klage) den Standpunkt der Berufungsklägerin nicht. Wie bereits einlässlich ausgeführt, kann nicht von einer tiefen dermalen Verbrennung ausgegangen werden. Andererseits ist der Operation immanent, dass das Ligamentum patellae gespalten und gespreizt wird, um den Zugang zur Gelenkhöhle des Knies und zur Kniegelenkfläche der Tibia zu ermöglichen. Das Ligamentum patellae wird allein schon durch die Spaltung und Spreizung verletzt, auch wenn sorgfältig gearbeitet wird. Durch den Zugang wird im Folgenden aber auch der Markraum der Tibia eröffnet und der Nagel eingeschlagen. Auch wenn lege artis vorgegangen wird, ist damit eine erhebliche Belastung für die Patellarsehne verbunden. Dass es nach der Operation im Rahmen der Heilung zu Vernarbungen der Sehne kommt, ist logische Konsequenz. Im Übrigen hat Dr. med. F._____, der den Zustand der Patellarsehne im Rahmen der Operation vom 21. Juni 2010 in natura gesehen hat, die Operation zur Marknagelosteosynthese als „fachmännisch ausgeführt“ beurteilt (Akten der Vorinstanz, act. B/62, S. 29, zu Ziff. 3.2.1.4 in fine). Dr. med. F._____ sah die Vernarbungen am Ligamentum patellae mithin nicht als Zeichen eines Kunstfehlers beziehungsweise mangelnder Sorgfalt. Die von Dr. med. F._____ im Operationsbericht zur Operation vom 21. Juni 2010 erwähnten Vernarbungen der Patellarsehne stützen die Auffassung der Berufungsklägerin folglich nicht. Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin bestehen durchaus vernünftige Zweifel an einer Weichteilverletzung; eine Weichteilverletzung, wie die Berufungsklägerin sie behauptet, ist nicht dargetan.

8.2.7. Aus dem Dargelegten erhellt, dass die Verkürzung der Patellarsehne und damit die Patella baja nicht auf eine ärztliche Sorgfaltspflichtverletzung zurückgeführt werden kann. Das FMH-Gutachten ist klar und überzeugend, die Argumente der Berufungsklägerin erschüttern es nicht. Auf die Einholung der beantragten Gerichtsgutachten, die Einvernahme des Privatgutachters und die Befragung der Berufungsklägerin kann verzichtet werden.

8.3. Mit Bezug auf die behauptete Rotationsfehlstellung wurde bereits festgestellt, dass bei der Berufungsklägerin eine Torsionsabweichung von 10 Grad gemessen wurde und dass eine Abweichung in dieser Grösse als physiologisch und nicht als Fehler beurteilt wird. Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist nicht erkennbar. Die Argumente der Berufungsklägerin führen zu keiner anderen Einschätzung.

8.3.1. Die Berufungsklägerin wendet sich gegen das FMH-Gutachten. Sie reklamiert, die FMH-Gutachter hätten die Aussage von Dr. med. K._____ übernommen, ohne sie kritisch zu hinterfragen; die Aussage von Dr. med. K._____ sei eine reine Schutzbehauptung. Beidem kann nicht zugestimmt werden. Die FMH-Gutachter führen wörtlich aus: „Wie Dr. K._____ richtigerweise anmerkt, ...“ (Akten der Vorinstanz, act. B/65, S. 20). Mit dieser Formulierung zeigen die FMH-Gutachter an, dass sie die Auffassung von Dr. med. K._____ nicht einfach übernommen haben, sondern dass sie diese geprüft und als korrekt befunden haben. Sie haben daher keineswegs unkritisch auf eine Behauptung von Dr. med. K._____ abgestellt, vielmehr haben sie die Sachlage aufgrund ihrer Erfahrung und ihres Fachwissens gleich beurteilt. Die FMH-Gutachter bestätigen damit, dass während der Operation nur sehr beschränkt eine Rotationskontrolle durchgeführt werden kann. Die Berufungsklägerin versucht, diese Feststellung mit dem bereits erwähnten anonymisierten Operationsbericht über eine Tibiamarknagelung am B._____ zu entkräften, in welchem insgesamt vier Mal auf eine intraoperative Prüfung der Rotation hingewiesen werde (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/1 zur Stellungnahme zur Duplik). Dem ist entgegen zu halten, dass die FMH-Gutachter nicht bestreiten, dass eine Rotationskontrolle intraoperativ erfolgen kann. Sie weisen aber darauf hin, dass die Kontrollmöglichkeit beschränkt ist. Diese Beschränkung bezieht sich offensichtlich nicht auf die Häufigkeit der Kontrolle, sondern vielmehr auf die Genauigkeit einer solchen, denn im Rahmen einer Operation steht nach Feststellung der FMH-Gutachter nicht jede Messmethode zur Verfügung („... aufgrund limitierter Methodik in der Klinikroutine...“, Akten der Vorinstanz, act. B/62, S. 20). Das kann durchaus nachvollzogen werden. Dass im anonymisierten Operationsbericht vier Mal auf die Kontrolle der Rotation hingewiesen wird, sagt nichts über die Genauigkeit dieser Kontrollen aus. Schon aus diesem Grund würde der anonymisierte Bericht das FMH-Gutachten nicht widerlegen. Daneben ist aus dem anonymisierten Operationsbericht aber auch nicht ableitbar, dass später keine Rotationsabweichung festgestellt worden wäre. Der anonymisierte Operationsbericht hilft der Berufungsklägerin offensichtlich nicht. Ob im Weiteren die ossäre Konsolidation der Fraktur am 8. April 2010, als die Berufungsklägerin zum ersten Mal von Dr. med. F._____ untersucht wurde, schon abgeschlossen war, muss nicht untersucht werden. Denn wie bereits ausgeführt, bestand kein Anlass, eine Korrektur der Rotationsfehlstellung ins Auge zu fassen, da gemäss dem Wissensstand der Ärzte der Berufungsbeklagten die Rotationsabweichung von 10 Grad so problemlos war, wie sie es aus medizinischer Sicht erwarteten. Aus demselben Grund spielt es auch keine Rolle, ob ein Korrektureingriff vor ossärer Konsolidierung mit erheblichen Risiken behaftet gewesen wäre oder nicht.

8.3.2. Es ergibt sich damit, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Rotationsfehlstellung nicht vorliegt. Das FMH-Gutachten und die übrigen Akten sind klar und schlüssig, die Einholung eines weiteren Gerichtsgutachtens und die Einvernahme des Privatgutachters erübrigen sich.

8.4. Die Ärzte der Berufungsbeklagten haben sich keine Sorgfaltspflichtverletzung zu Schulden kommen lassen, weder in Bezug auf die Patella baja noch in Bezug auf die Rotationsfehlstellung.

9. Nachdem einerseits von einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen werden muss und andererseits keine von den Ärzten der Berufungsbeklagten begangene Sorgfaltspflichtverletzung nachgewiesen ist, liegt keine Widerrechtlichkeit vor. Ohne Widerrechtlichkeit aber fehlt es an einer Voraussetzung des Schadenersatzes, ein solcher kann nicht zugesprochen werden. In dieser Situation müssen die weiteren Voraussetzungen eines Schadenersatzes nicht mehr geprüft werden. Die Berufungsbeklagte hat für etwaige Schäden, die der Berufungsklägerin aus der Operation vom 27. Februar 2009 entstanden sein sollten, nicht einzustehen; sie kann nicht zur Zahlung von Schadenersatz verurteilt werden. Dasselbe gilt in Bezug auf die beantragte Genugtuung; da es an der Widerrechtlichkeit fehlt, kann sie nicht zugesprochen werden. Die Vorinstanz hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Berufung ist demnach ebenfalls als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen.

10. Die Berufungsklägerin verlangt mit ihrer Berufung die gänzliche Aufhebung des angefochtenen Urteils, mithin auch des Kostenspruches. In der Begründung trägt sie nebst der Kritik am vorinstanzlichen Urteil zur Sache selbst jedoch keine selbständigen Rügen zum Kostenpunkt vor. Nachdem das Urteil der Vorinstanz bestätigt wird, die Rechtsmittelinstanz mithin keinen neuen Entscheid trifft, bleibt es beim vorinstanzlichen Kostenspruch (Art. 318 Abs. 3 ZPO e contrario).

11. Abschliessend ist über die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung, Art. 95 Abs. 1 ZPO) des Berufungsverfahrens zu entscheiden. Diese sind entsprechend dem Ausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da die Berufungsklägerin mit der Berufung vollständig unterliegt, hat sie die Prozesskosten zur Gänze zu übernehmen. Folglich gehen die Gerichtskosten, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf CHF 10'000.00 festgesetzt werden, zu Lasten der Berufungsklägerin. Sie werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10‘000.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

Als unterliegende Partei hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte zudem für das Berufungsverfahren zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat für das Berufungsverfahren keine Honorarnote eingereicht, weshalb die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die ausseramtliche Entschädigung nach pflichtgemässem Ermessen festsetzt. Ausgehend vom üblichen mittleren Stundenansatz gemäss kantonaler Honorarverordnung von CHF 240.00 (Art. 3 HV; BR 310.250) sowie angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen und unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschriften erscheint der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts für die Berufungsbeklagte ein Aufwand von pauschal CHF 8'000.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Auch diese Kosten hat die Berufungsklägerin aufgrund ihres Unterliegens vollständig zu übernehmen. Die Berufungsklägerin ist demnach zu verpflichten, die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren mit CHF 8'000.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aussergerichtlich zu entschädigen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 10'000.00 gehen zu Lasten von A._____. Sie werden mit dem von A._____ geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10‘000.00 verrechnet.

3. A._____ hat der B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 8'000.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 30‘000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: