Verfügung vom 21. Dezember 2021
Referenz ZK1 21 141
Instanz I. Zivilkammer
Besetzung Michael Dürst, Vorsitzende
Bäder Federspiel, Aktuarin
Parteien A._____
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Angelo Schwizer Bischofszellerstrasse 21a, 9201 Gossau
gegen
B._____ Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Silvia Däppen
Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur
C._____ Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel
Kornplatz 2, Postfach 21, 7001 Chur
Gegenstand Vollstreckung des vorsorglich geregelten persönlichen Verkehrs
Mitteilung 22. Dezember 2021
A. Mit Verfügung vom 25. März 2021 traf die Vorsitzende der I. Zivilkammer für die Dauer der Berufungsverfahren ZK1 19 175 und ZK1 19 176 eine vorsorgliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen A._____ und seinem Sohn B._____ (Verfahren ZK1 20 15)
B/a. Am 20. September 2021 stellte A._____ gegen B._____ sowie die Kindsmutter C._____ folgendes Vollstreckungsgesuch:
1. Die Kindsmutter sei unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, den persönlichen Verkehr gemäss Dispositivziffer 1 der Verfügung KGer GR ZK1 20 15 und Besuchsplan vom 27. Juli 2021 zu gewähren.
2. Der Gesuchsteller sei zu ermächtigen, zur Durchsetzung des persönlichen Verkehrs gemäss Dispositivziffer 1 der Verfügung KGer GR ZK1 20 15 und Besuchsplan vom 27. Juli 2021 die Hilfe der Polizei und der Kindesschutzbehörde Mittelbünden/Moesa in Anspruch zu nehmen. Diese seien zu ermächtigen, den persönlichen Verkehr mit unmittelbarem Zwang durchzusetzen.
3. Eventualiter seien andere, geeignete Vollstreckungs- und Schutzmass-nahmen zu erlassen.
4. Antrag 1, eventualiter 3, sei superprovisorisch anzuordnen.
5. (Antrag betreffend unentgeltliche Rechtspflege)
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der Kindsmutter.
B/b. Mit Verfügung vom 21. September 2021 wies die Vorsitzende der I. Zivilkammer den Antrag auf Erlass einer superprovisorischen Anordnung ab.
B/c. C._____ stellte in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2021 folgende Anträge:
1. Das Vollstreckungsgesuch sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei das Besuchsrecht gemäss Verfügung vom 25.03.2021 nach Einholung einer schriftlichen Auskunft von Dr. med. D._____ für solange zu sistieren, bis der Beistand, welcher zur Rücksprache mit Dr. med. D._____ zu verpflichten sei, eine Aufnahme der Besuche für B._____ als zumutbar erachtet.
3. Eventualiter seien die Kindseltern sodann zu verpflichten, einen gemeinsamen Termin mit dem Beistand E._____ und dem Kinderpsychiater Dr. med. D._____ wahrzunehmen, um unter Berücksichtigung des Kindeswohles von B._____ eine Lösung zur Wiederaufnahme des persönlichen Verkehrs zu erarbeiten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers.
B/d. Die Kindsvertreterin, Rechtsanwältin Dr. iur. Silvia Däppen, beantragte in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2021, die Rechtsbegehren 1 bis 3 des Vollstreckungsgesuchs abzuweisen. Darüber hinaus ersuchte sie u.a. um eine Anpassung der Besuchsrechtsregelung sowie das Erteilen verschiedener Weisungen an die Kindseltern.
C/a. Mit Urteil vom 13. April 2021/11. Oktober 2021, mitgeteilt am 12. Oktober 2021, erging der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden in den Berufungsverfahren ZK1 19 175/176. In der Folge wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, sich zur Frage nach dem Bestand der vorsorglichen Regelung zu äussern.
C/b. In seinem Schreiben vom 18. Oktober 2021 hielt A._____ fest, dass die vorsorglichen Massnahmen vom 25. März 2021 mit Rechtskraft des Urteils in der Hauptsache ex lege dahingefallen seien. Das Kantonsgericht könne deshalb nicht mehr über die Vollstreckung der entsprechenden Verfügung befinden, so dass sich das Verfahren ZK1 21 141 als gegenstandslos erweise und abzuschreiben sei. Die Kosten des Verfahrens und eine Entschädigung seien der Kindsmutter aufzuerlegen. Falls eine Kostenauflage an ihn erwogen werde, sei darauf hinzuweisen, dass für das Verfahren ZK1 21 141 keine Kindsvertretung bestellt worden sei, weshalb die Auflage eines entsprechenden Honorars nicht statthaft wäre.
C/c. Die Kindsvertreterin nahm mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 zum Bestand der vorsorglichen Massnahmen und zur Kostenverteilung Stellung, wobei sie beantragte, die Kosten der Kindesvertretung als Gerichtskosten zu berücksichtigen und entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu verteilen.
C/d. C._____ stellte in ihrer Eingabe vom 29. Oktober 2021 den Antrag, das Verfahren abzuschreiben und die Kosten dem Kindsvater aufzuerlegen.
1. Mit Urteil vom 13. April 2021/11. Oktober 2021, mitgeteilt am 12. Oktober 2021, entschied das Kantonsgericht von Graubünden die Berufungsverfahren ZK1 19 175/176. Der Entscheid wurde mit der Eröffnung formell rechtskräftig (BGE 146 III 284), so dass die vorsorglichen Massnahmen vom 25. März 2021 von Gesetzes wegen dahingefallen sind (Art. 268 Abs. 2 ZPO) und nicht mehr über deren Vollstreckung befunden werden kann. Das Verfahren ZK1 21 141 ist somit von der Vorsitzenden der I. Zivilkammer infolge Wegfalls des Streitgegenstands als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 242 ZPO, Art. 9 Abs. 2 GOG [BR 173.000] i.V.m. Art. 11 Abs. 2 KGV [BR 173.100]; Julia Gschwend/Daniel Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 5 zu Art. 107 ZPO m.w.H.).
2.1. Im gerichtlichen Abschreibungsentscheid ist auch über die Verteilung der Verfahrenskosten zu befinden, wobei das Gericht den Parteien vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu geben hat (BGE 142 III 284 E. 4.2 = Pra 2017 Nr. 72; Gschwend/Steck, a.a.O., N 10 zu Art. 242 ZPO). Nach Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann das Gericht indessen von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht. Dabei ist je nach Lage des Einzelfalles zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zum Verfahren gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit geführt haben, und welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat (Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 8 zu Art. 107 ZPO m.w.H.). Ein Abweichen von den Verteilungsgrundsätzen des Art. 106 ZPO und eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen ist auch in familienrechtlichen Verfahren zulässig (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Kostenregelung im Abschreibungsentscheid ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung und Würdigung des aktenkundigen Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt des Erledigungsgrundes. Ein besonderes Beweisverfahren findet nicht statt (BGE 142 V 551 E. 8.2; BGer 4A_24/2019 v. 26.2.2019 E. 1.2).
2.2. Vorliegend gab der Umstand, dass die in der Verfügung vom 25. März 2021 getroffene Regelung des Besuchsrechts nicht wie vorgesehen umgesetzt werden konnte, Anlass zum Vollstreckungsgesuch, wobei dieser Umstand weder dem Kindsvater noch der Kindsmutter unmittelbar zuzuschreiben ist (vgl. u.a. act. C.1.1, C.2.11). Aus den vorhandenen Verfahrensakten wird ersichtlich, dass die erste Annäherung zwischen Vater und Sohn auch nach Ansicht des Kinderpsychiaters, Dr. med. D._____, gut verlief (vgl. act. C.1.1) und in der Folge bis im Juli 2021 Kontakte zwischen A._____ und B._____ stattfanden. Der erste Besuch von B._____ beim Vater zu Hause, der für den 14. August 2021 vorgesehen war, wurde von der Kindsmutter dann aber abgesagt. Seitdem kam es zu keinen weiteren Besuchskontakten. Entgegen der Darstellung des Gesuchstellers ist hierbei nicht davon auszugehen, dass die Kindsmutter ihm den Kontakt zum Sohn grundlos verweigert hat. Vielmehr wehrte sich B._____ selbst deutlich gegen Besuche beim Vater. Ausserdem traten bei ihm körperliche Symptome auf, die nach den Angaben des Kinderpsychiaters und offenbar auch der Kinderärztin auf eine Überforderung hindeuten (act. C.1.1). Die Ursachen dieser Überforderung – im Raum stehen die Persönlichkeit und das Alter des Kindes sowie problematische Verhaltensweisen beider Elternteile – lassen sich im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht klären. Es ist aber glaubhaft, dass eine solche vorhanden ist. In dieser Situation wäre es weder sinnvoll noch verhältnismässig und überdies mit dem Kindeswohl nicht vereinbar gewesen, die Kindsmutter unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB zur Gewährung des persönlichen Verkehrs zu verpflichten. Dies gilt erst recht für die Anwendung unmittelbaren Zwangs mit Beizug der Kindesschutzbehörde und der Polizei. Das Vollstreckungsgesuch wäre nach summarischer Prüfung und Würdigung der Sachlage vor Eintritt des zur Gegenstandslosigkeit führenden Grundes daher mutmasslich abzuweisen gewesen. Gleichzeitig ist zu beachten, dass es sich vorliegend um ein familienrechtliches Verfahren handelt, und davon ausgegangen werden kann, dass der Kindsvater seine Anträge zum Besuchsrecht in guten Treuen und aus seiner Sicht zum Wohl des Kindes, namentlich zur Verhinderung eines erneuten längeren Kontaktunterbruchs, gestellt hat. In Anbetracht dessen rechtfertigt es sich, die Kosten des Verfahrens je hälftig den Kindseltern aufzuerlegen, während B._____ keine Kosten zu tragen hat.
2.3. Zu den Kosten des vorliegenden Verfahrens, welche gestützt auf Art. 13a VGZ (BR 320.210) auf CHF 500.00 festgesetzt werden, gehören auch die Kosten der Kindesvertretung (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). So wurde Rechtsanwältin Däppen mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 1. Dezember 2020 nicht nur im Berufungsverfahren ZK1 19 176, sondern auch im Massnahmeverfahren ZK1 20 15 als Kindesvertreterin nach Art. 299 ZPO eingesetzt (act. D.14 [ZK1 20 15]). Die Kindesvertretung erstreckt sich auf das vorliegende Verfahren, dessen Gegenstand die Vollstreckung der fraglichen vorsorglichen Massnahmen ist. Davon ging in seiner Eingabe vom 20. September 2021 im Übrigen auch der Gesuchsteller selbst noch aus (act. A.1 Ziff. II.3). In ihrer Kostennote vom 25. Oktober 2021 (act. G.2) macht Rechtsanwältin Däppen einen Aufwand von 7.6 Stunden geltend, was inklusive Spesen und Mehrwertsteuer ein Honorar von CHF 1'686.15 ergibt (Honorar nach Zeitaufwand CHF 1'520.00 [7.6 h à CHF 200.00], Spesen CHF 45.60 [3% von CHF 1'520.00], Mehrwertsteuer CHF 120.55 [7.7% von CHF 1'565.60]). Dies erscheint angemessen, weshalb die Entschädigung für die Kindsvertreterin auf gerundet CHF 1'700.00 festgesetzt wird.
Die Gerichtskosten belaufen sich somit auf total CHF 2'200.00 (Entscheidgebühr CHF 500.00, Kosten Kindesvertretung CHF 1'700.00) und gehen im Betrag von je CHF 1'100.00 zu Lasten von A._____ und von C._____. Da bei gleichmässigem Verfahrensausgang nach gegenseitiger Verrechnung der Quoten des jeweiligen Obsiegens (½ – ½) zugunsten keiner Partei eine Differenz resultiert, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. zur Quotenmethode: KGer GR ZK1 19 1/3 v. 16.11.2020 E. 19.6.2).
2.4.1. A._____ wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21. Dezember 2021 (ZK1 21 150) für das Verfahren ZK1 21 141 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Dr. iur. Angelo Schwizer. Damit gehen die ihm auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 zu Lasten des Kantons Graubünden (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für die Kosten der Rechtsvertretung von A._____ (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Rechtsanwalt Schwizer macht in seiner Honorarnote vom 18. Oktober 2021 (act. G.1) einen Aufwand von 9.17 Stunden geltend, was angemessen erscheint. Daraus resultiert inklusive Spesen und Mehrwertsteuer eine Entschädigung von gerundet CHF 2'035.00 (Honorar nach Zeitaufwand CHF 1'834.00 [9.17 h à CHF 200.00], Spesen CHF 55.00 [3% von CHF 1'834.00], Mehrwertsteuer CHF 145.45 [7.7% von CHF 1'889.00]). Die erwähnten Gerichtskosten und die Entschädigung von Rechtsanwalt Schwizer werden aus der Gerichtskasse bezahlt (Art. 12 Abs. 3 EGzZPO [BR 320.100]). Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den Kostenträger im Sinne von Art. 123 ZPO, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist.
2.4.2. Auch C._____ wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21. Dezember 2021 (ZK1 21 151) für das Verfahren ZK1 21 141 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel. Damit gehen die ihr auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 sowie die Kosten ihrer Rechtsvertretung ebenfalls zu Lasten des Kantons Graubünden (Art. 122 Abs. 1 lit. a u. b ZPO). Rechtsanwalt Caviezel weist in seiner Honorarnote vom 29. Oktober 2021 (act. G.3) einen Aufwand von 14.08 Stunden aus. Dies erscheint übersetzt, nicht zuletzt im Vergleich mit dem Aufwand des Rechtsvertreters des Gesuchstellers und demjenigen der Kindesvertreterin. Ins Gewicht fällt namentlich die Stellungnahme vom 4. Oktober 2021, für die rund 9 Stunden in Rechnung gestellt werden. Inwiefern ein solcher Aufwand für das Verfassen der Stellungnahme bzw. für eine angemessene Vertretung der Kindsmutter erforderlich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Zwar musste Rechtsanwalt Caviezel mit der Genannten Rücksprache nehmen, was den Verlauf der Besuche und die Reaktionen von B._____ betrifft, doch waren keine weitergehenden Abklärungen zu treffen und keine komplexen Rechts- oder Tatfragen zu klären. Es rechtfertigt sich daher, die Aufwendungen für die erwähnte Rechtsschrift um einen Drittel oder 3 Stunden zu kürzen. Damit verbleibt ein zu entschädigender Aufwand von rund 11 Stunden. Das Honorar nach Zeitaufwand beläuft sich dementsprechend auf CHF 2'200.00 (11 h à CHF 200.00). Hinzu treten Spesen von CHF 66.00 (3% von CHF 2'200.00) sowie die Mehrwertsteuer von CHF 174.50 (7.7% von CHF 2'266.00), so dass für Rechtsanwalt Caviezel eine Entschädigung von gerundet CHF 2'440.00 resultiert. Die Gerichtskosten und die Entschädigung des Rechtsvertreters werden aus der Gerichtskasse bezahlt (Art. 12 Abs. 3 EGzZPO). Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den Kostenträger im Sinne von Art. 123 ZPO, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist.
Demnach wird erkannt:
1. Das Verfahren ZK1 21 141 wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2. a)Die Kosten des Verfahrens von CHF 2'200.00 (Entscheidgebühr CHF 500.00, Kosten Kindesvertretung CHF 1'700.00) gehen je hälftig zu Lasten von A._____ und von C._____. b) Für das Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
c) Die A._____ auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 und die Kosten seiner Rechtsvertretung von CHF 2'035.00 inklusive Spesen und Mehrwertsteuer gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO gestützt auf die Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21. Dezember 2021 (ZK1 21 150) zu Lasten des Kantons Graubünden und werden aus der Gerichtskasse bezahlt.
d) Die C._____ auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 und die Kosten ihrer Rechtsvertretung von CHF 2'440.00 inklusive Spesen und Mehrwertsteuer gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO gestützt auf die Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21. Dezember 2021 (ZK1 21 151) zu Lasten des Kantons Graubünden und werden aus der Gerichtskasse bezahlt.
1. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
2. Mitteilung an: