Besuchsrechtsregelung (Kostenfolge)

Ref.:Chur, 06. August 2013Schriftlich mitgeteilt am:

ZK1 13 65 19. August 2013

Verfügung

I. Zivilkammer

Vorsitz Brunner

Aktuar ad hoc Brunner

In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X._____, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,

gegen

den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Nordbünden vom 7. Mai 2013, mitgeteilt am 15. Mai 2013, in Sachen Beschwerdeführerin,

betreffend Besuchsrechtsregelung (Kostenfolge),

hat sich ergeben:

I. Sachverhalt

A. Mit Eingabe vom 25. Februar 2013 reichte X._____ bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Nordbünden ein Gesuch um Abänderung und Ausweitung der mit Eheschutzverfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 25. Juni 2012 festgelegten Besuchsrechtsregelung für das Kind A._____ ein.

B. Mit Entscheid vom 7. Mai 2013, mitgeteilt am 15. Mai 2013, wies die KESB Nordbünden das Gesuch betreffend Abänderung der gerichtlichen Besuchsrechtsregelung ab und auferlegte der Gesuchstellerin Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 632.50.

C. Mit Eingabe vom 10. Juni 2013 erhob X._____ gegen den Entscheid der KESB Nordbünden vom 7. Mai 2013, mitgeteilt am 15. Mai 2013, Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie stellte darin folgendes Rechtsbegehren:

„1. Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides sei aufzuheben und es sei auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

D. Mit Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. Juni 2013 wurde die KESB Nordbünden mit Hinweis auf die Möglichkeit der Wiedererwägung gemäss Art. 450d Abs. 2 ZGB zur Stellungnahme aufgefordert.

E. Mit Wiedererwägungsentscheid vom 25. Juni 2013 verzichtete die KESB Nordbünden im Sinne von Art. 63 Abs. 3 EGzZPO auf die Erhebung der Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 632.50.

F. Mit Eingabe vom 11. Juli 2013 beantragte die Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin, die Kosten für das Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsgericht von Graubünden seien der KESB, allenfalls dem Kanton zu überbinden und ihr sei eine ausseramtliche Entschädigung in der Höhe von Fr. 500.-- (inkl. MwSt.) zuzusprechen.

G. In einer weiteren Stellungnahme zur Kostenfolge vom 31. Juli 2013 beantragte die KESB Nordbünden, die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht der KESB aufzuerlegen und die von der Beschwerdeführerin beantragte ausseramtliche Entschädigung von Fr. 500.-- (inkl. MwSt.) zu Lasten der KESB abzuweisen. Zudem warf die KESB die Frage auf, ob sie denn verpflichtet sei, bei Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr die finanziellen Verhältnisse einer Verfahrensbeteiligten von Amtes wegen abzuklären - was aus ihrer Sicht zu verneinen sei - oder ob eine Partei diesbezüglich einen Antrag zu stellen habe.

H. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Am 1. Januar 2013 ist das neue Kindes- und Erwachsenenschutzrecht in Kraft getreten. Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Schlusstitels zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [ZGB; SR 210] gilt das neue Recht, sobald es in Kraft getreten ist. Vorliegend wurde das Verfahren vor der KESB Nordbünden mit Gesuch betreffend Abänderung gerichtliche Besuchsrechtsregelung am 25. Februar 2013 eröffnet, womit das neue Erwachsenenschutzrecht Anwendung findet.

2. Gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden. Nach Art. 60 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EGzZGB, BR 210.100] ist das Kantonsgericht von Graubünden die einzige kantonale Beschwerdeinstanz. Mit dem Terminus „Beschwerde“ knüpft der Gesetzgeber an die bisherige Vormundschaftsbeschwerde an (Art. 420 aZGB; Botschaft Erwachsenenschutz, 7083). Die Bestimmungen über die Zivilprozessordnung sind gemäss Art. 450f ZGB sinngemäss anwendbar, ein direkter Zusammenhang mit der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO besteht jedoch nicht. Zur Beschwerde legitimiert sind nach Art. 450 Abs. 2 ZGB neben der am Verfahren beteiligten und damit von der Anordnung der KESB direkt betroffenen Person auch ihr nahestehde Personen. Die Beschwerdefrist beträgt gemäss Art. 450b Abs. 1 ZGB 30 Tage seit Mitteilung des Entscheids der KESB. Die Beschwerde ist beim Gericht schriftlich und begründet einzureichen, wobei in formeller Hinsicht keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (Steck, a.a.O., N 42 zu Art. 450a ZGB).

3. Die zur Vernehmlassung aufgeforderte Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden erliess am 25. Juni 2013 einen Wiedererwägungsentscheid (Art. 450d Abs. 2 ZGB) und widerrief den im angefochtenen Entscheid erlassenen Kostenspruch. Auf die Erhebung der Verfahrenskosten von Fr. 632.50 wurde aufgrund der angespannten Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beschwerdeführerin verzichtet. Damit wird die eingereichte Beschwerde vom 10. Juni 2013 gegenstandslos und kann am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben werden.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens können der Beschwerdeführerin auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht auferlegt werden (Art. 106 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Massgeblich sind dafür einerseits die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht) und andererseits der kantonalen Einführungsgesetzgebung (Art. 60 Abs. 2 EGzZGB). Im konkreten Fall hat die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im Hauptbegehren, Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides sei aufzuheben und es sei auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten, Recht erhalten und gilt demnach als Obsiegende im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO.

Grundsätzlich könnte das Kantonsgericht die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 108 ZPO der KESB Nordbünden überbinden, da sie Verursacherin unnötiger Prozesskosten ist (vgl. nachfolgende Erwägung). Entgegenkommenderweise wird in diesem Fall darauf verzichtet und die Kosten gehen zu Lasten der Gerichtskasse beziehungsweise verbleiben beim Kanton Graubünden.

5. Es bleibt die Frage zu klären, ob der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine aussergerichtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren gerechtfertigt ist. Die KESB beantragt in ihrer Stellungnahme vom 31. Juli 2013 die Abweisung des Begehrens. Begründend führt sie an, dass es für die KESB bis zum angefochtenen Entscheid vom 7. Mai 2013 keinerlei Anzeichen gab, die auf begrenzte finanzielle Mittel der Beschwerdeführerin hindeuteten, so dass gar ein Verzicht auf die Kostenerhebung in Frage gekommen wäre. Spätestens mit der Einreichung der zusätzlichen Unterlagen mit Schreiben vom 20. Juni 2013 (act. B. 20), welche Grundlage für den Wiedererwägungsentscheid vom 25. Juni 2013 gewesen seien, hätte eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren gestellt werden müssen. Die Ausführungen der KESB Nordbünden erfordern in mehreren Punkten eine Klarstellung.

An der Sache vorbei zielt der - bereits im E-Mail vom 12. Juni 2013 an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gemachte - Hinweis der KESB auf die Möglichkeit eines Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege für die Verfahrenskosten. Damit verkennt die KESB das dem Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch immanente System der Kostenregelung im Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde. Nach Art. 63 Abs. 1 EGzZGB werden für das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (grundsätzlich) Kosten erhoben (vgl. auch Art. 27 Abs. 1 KESV). Dieser Grundsatz wird in Abs. 3 benannter Bestimmung durchbrochen, indem bei Vorliegen besonderer Umstände (vgl. dazu Art. 28 KESV) auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet werden kann. Nach Art. 28 lit. b KESV rechtfertigt sich ein Kostenverzicht bei Kindesschutzmassnahmen, sofern das Vermögen der Eltern unter dem Freibetrag von 10‘000.-- liegt und deren Einkommen nur knapp ausreicht, um ihren Verpflichtungen nachzukommen und ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Dazu ist die KESB selbst in ihrem Entscheid befugt (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat betreffend die Teilrevision des EGzZGB [Umsetzung neues Kindes- und Erwachsenenschutzrecht] vom 20. September 2011 S. 1071). Für den Verzicht auf die Erhebung von Kosten ist somit nicht vorgängig ein Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege durchzuführen, sondern die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde selber kann nach Prüfung allfälliger besonderer Umstände in ihrem Hauptentscheid auf eine Kostenauflage verzichten. Damit knüpft das revidierte Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch an die frühere Regelung zum alten Vormundschaftsrecht an. Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden zur früheren Gesetzgebung hält diesbezüglich sodann fest: Die Rechtsgrundlage für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im vormundschaftlichen Verfahren finden sich in den Art. 46, 58 und 63 EGzZGB. Art. 58 Abs. 2 EGzZGB verweist für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes und deren Folgen für alle Verfahren vor vormundschaftlichen Instanzen (Art. 58 Abs. 4 EGzZGB) auf die Bestimmungen von Art. 42 ff. der Zivilprozessordnung. Dass diese Verweisung nur den unentgeltlichen Rechtsbeistand als den einen Aspekt der unentgeltlichen Rechtspflege zum Gegenstand hat, geht nach richtiger Lesart neben dem Wortlaut von Abs. 2 auch aus dem Marginale „Rechtsvertretung und Parteikosten“ der Bestimmung hervor. Von den amtlichen Verfahrenskosten ist dort nirgends die Rede. Demgegenüber regeln die Art. 46 und 63 EGzZGB die amtlichen Kosten im vormundschaftlichen Verfahren selbst und dabei auch den Fall der Bedürftigkeit des Betroffenen. Dafür wird nicht auf die Zivilprozessordnung verwiesen, sondern eine autonome Regelung getroffen, indem, neben dem Prinzip der Verlegung dieser Verfahrenskosten, auch geregelt ist, dass sie im Falle der Bedürftigkeit erlassen werden können (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 und 63 Abs. 3 EGzZGB [vgl. zum Ganzen PKG 2002 Nr. 16 E. 1]).

Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach lediglich für Kosten der Rechtsvertretung notwendig. Das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch schränkt die Übernahme von Rechtsvertretungskosten durch den Staat indessen von vornherein ein, indem nach dem Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird (Art. 63 Abs. 4 EGzZGB). Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für derartige Kosten hat somit nur Aussichten auf Erfolg, wenn eine Ausnahme von dieser Regel geltend gemacht werden kann. Ein derartiges Gesuch stand aber im vorliegenden Fall ohnehin nicht zur Diskussion, da die Beschwerdeführerin nicht die Übernahme ihrer - im Verfahren vor der KESB entstandenen - Rechtsvertretungskosten verlangte.

Unbehelflich ist sodann der Einwand der KESB, die Beschwerdeführerin hätte spätestens mit der Einreichung der zusätzlichen Unterlagen, welche Grundlage des Wiedererwägungsgesuchentscheids vom 25. Juni 2013 gewesen seien, ein Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren stellen müssen. Die KESB verkennt dabei nämlich, dass Anträge um aussergerichtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren einzig an die Beschwerdeinstanz gestellt werden können und auch alleine diese darüber zu entscheiden hat. Bei der KESB hätte die Beschwerdeführerin lediglich ein Begehren um Zusprechung einer Entschädigung für das Wiedererwägungsverfahren stellen können, soweit dafür ein anwaltlicher Aufwand entstanden wäre. Ein solcher Antrag wurde aber nicht gestellt und steht somit auch nicht zur Diskussion.

6. Zu prüfen bleibt somit die Kernfrage, ob die KESB von Amtes wegen zu prüfen gehabt hätte, ob bei der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin besondere Umstände im Sinne von Art. 63 Abs. 3 EGzZGB vorlagen, oder ob die KESB dies - namentlich in Besuchsrechtsfragen - bloss zu berücksichtigen hat, wenn eine Partei einen entsprechenden Antrag samt dazugehörender Beweismittel einreicht. Dazu ergibt sich folgendes:

Der Kostenspruch ist bekanntlich Teil des von der zuständigen Behörde zu fällenden Entscheids (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht über die Prozesskosten in der Regel im Endentscheid befindet). Dies ist auch im Verfahren vor der KESB nicht anders (vgl. Art. 63 EGzZGB). Das Bundesrecht bestimmt in Art. 446 ZGB was folgt: Die Erwachsenenschutzbehörde erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen (Abs.1). Sie zieht die erforderlichen Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen Beweise. Sie kann eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen beauftragen. Nötigenfalls ordnet sie das Gutachten einer sachverständigen Person an (Abs. 2). Sie ist nicht an die Anträge der am Verfahren beteiligten Personen gebunden (Abs. 3). Sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Abs. 4). Diese Bestimmung regelt demnach unabhängig vom Inhalt der in Frage stehenden Massnahmen zentrale Verfahrensgrundsätze für das Verfahren vor der KESB. Sie konkretisiert in den Absätzen 1 und 2 den Untersuchungsgrundsatz (vgl. auch Schmid, Erwachsenenschutz, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2010, N 5 zu Art. 446 ZGB; Steck, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler, Fam-Kommentar zum Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 10 zu Art. 446 ZGB; derselbe, in: Rosch/Büchler/Jakob [Hrsg.], Das neue Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB, Basel 2011, N 5 zu Art. 446 ZGB, wonach die Behörde verpflichtet sei, ohne Rücksicht auf Kostenüberlegungen oder die Geschäftslast alle notwendigen und geeigneten Abklärungen vorzunehmen, um den rechtlich relevanten Sachverhalt zu ermitteln. Diese Tätigkeit erfolge von Amtes wegen und setze keinen Antrag einer am Verfahren beteiligten Person voraus). In Abs. 3 wird der Offizialgrundsatz festgehalten. Dieser Grundsatz ist untrennbar mit demjenigen des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes verbunden. Er gilt insbesondere auch im Beschwerdeverfahren (Steck, a.a.O., N 20 zu Art. 446 ZGB). In Abs. 4 wird das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen erfasst (iura novit curia). Ihr Anwendungsbereich bezieht sich auf sämtliche Verfahren vor der KESB und erstreckt sich - wenn auch teilweise in etwas abgeschwächter Form - nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses auch auf die Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Auer/Marti, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 15 zu Art. 446 ZGB). Von Bedeutung ist demnach, dass die KESB - wie bereits erwähnt - nicht an die Anträge der am Verfahren beteiligten Personen gebunden ist (Art. 446 Abs. 3 ZGB). Sie kann von den allfälligen Rechtsbegehren der Verfahrensbeteiligten abweichen und eine andere Anordnung treffen. Dieser Grundsatz verankert einen wichtigen Aspekt der Offizialmaxime, welche in ihrer reinen Ausgestaltung besagt, dass die Rechtspflege von Amtes wegen vor sich geht. Der Gesetzgeber hat das Prinzip der Freistellung von den Parteibegehren ausdrücklich verankert, da es eine Ausnahme zu der in der Zivilrechtspflege geltenden Dispositionsmaxime darstellt (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO). Weiter bedeutet die Offizialmaxime auch, dass die Behörde befugt ist, einen Entscheid ohne Vorliegen eines Rechtsbegehrens zu treffen (vgl. zum Ganzen Auer/Marti, a.a.O., N 34 ff. zu Art. 446 ZGB).

Grund für diese Rollenverteilung ist der Umstand, dass die Verfahren vor den KESB nicht bloss die Beilegung von Interessenskonflikten unter Privaten zum Gegenstand haben. Vielmehr dienen sie dem Wohle von Kindern oder von schutzbedürftigen Erwachsenen. Es geht daher (auch) um die Verwirklichung von öffentlichen Interessen. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ist dementsprechend nur formell Zivilrecht. Von der Natur der Sache her handelt es sich um öffentliches Recht im Kleide des Zivilrechts. Es muss deshalb zwingend und von Amtes wegen, d.h. ungeachtet der Anschauungen und Interessen der beteiligten Parteien, richtig und umfassend verwirklicht werden (Auer/Marti, a.a.O., N 2 zu Art. 446 ZGB).

In Berücksichtigung der hier zitierten Grundsätze ist nicht ersichtlich, weshalb genannte Vorgaben nicht auch für den Kostenpunkt gelten sollten. Auf dieser Grundlage steht denn auch die kantonale Ausführungsgesetzgebung zum neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht. Entsprechend sieht Art. 63 Abs. 3 EGzZGB nicht etwa vor, dass besondere Umstände lediglich auf Antrag zu berücksichtigen wären, so dass davon auszugehen ist, dass auch bei der Kostenverteilung die im KESB-Verfahren üblichen Grundsätze gelten. Dies wird zudem unterstrichen durch Art. 25 Abs. 1 KESV, wonach schon bei der Bemessung der Entscheidgebühr unter anderem die wirtschaftlichen Verhältnisse der kostenpflichtigen Person zu berücksichtigen sind. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die KESB die Höhe ihrer Gebühr erst festlegen kann, wenn sie die finanzielle Situation der betreffenden Partei abgeklärt hat. Diese Kenntnisse sind so dann auch anzuwenden, wenn es um die Frage geht, ob besondere Umstände vorliegen, die einen Verzicht auf die Kostenauflage nahe legen. Dies führt zum Schluss, dass auch die besonderen Umstände gemäss Art. 63 Abs. 3 EGzZGB von der Offizialmaxime erfasst werden und von Amtes wegen abzuklären sind. In den meisten Fällen - gerade wenn es um die finanzielle Aspekte geht - wird dies bereits im Rahmen der Prüfung der Massnahmebedürftigkeit erfolgen müssen. In den übrigen Fällen - wie vorliegend - bedeutet dies nicht, dass die KESB selbst alle aktenkundigen Unterlagen zusammentragen muss. Vielmehr besteht im Rahmen der Zumutbarkeit und insbesondere bei anwaltlicher Vertretung eine Mitwirkungspflicht der betreffenden Partei. Auf Aufforderung der KESB sind daher die zur Verfügung stehenden Belege einzureichen. Wird die Mitwirkungspflicht verletzt, so darf die KESB auf weitere Nachforschungen verzichten und - sofern sich aus den bestehenden Akten keine genügenden Hinweise auf besondere Umstände ergeben - die Verfahrenskosten nach den geltenden Verteilungsgrundsätzen (vgl. Art. 104 ZPO ff.) überwälzen. Die hier dargelegten Ausführungen führen dazu, dass die KESB vor ihrem Entscheid hätte abklären müssen, ob - insbesondere in finanzieller Hinsicht - besondere Umstände gemäss Art. 63 Abs. 3 EGzZGB vorliegen, und sie von der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin die entsprechenden Unterlagen hätte einfordern müssen. Bekanntlich hat sie dies nicht getan, weshalb die KESB das vorliegende Beschwerdeverfahren verursacht hat. Dementsprechend ist sie auch für die entstandenen anwaltlichen Kosten der Beschwerdeführerin entschädigungspflichtig. Der Antrag der Beschwerdeführerin, ihr zulasten der KESB Nordbünden eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 500.-- für das Beschwerdeverfahren zuzusprechen, ist somit gutzuheissen, zumal die Höhe der Entschädigung als keineswegs überhöht zu betrachten ist.

III. Demnach wird erkannt

1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.-- verbleiben beim Kanton Graubünden.

3. Die KESB Nordbünden hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren aussergerichtlich mit Fr. 500.-- zuzüglich 8% MwSt. zu entschädigen.

4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG.

5. Mitteilung an: