Ref.:Chur, 5. März 2012Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 11 80 12. März 2012
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz Brunner
RichterInnen Schlenker und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc Ambühl
In der zivilrechtlichen Berufung
der A., Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, Reichsgasse 65, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen des Bezirksgerichtes Maloja vom 4. Oktober 2011, mitgeteilt am 13. Oktober 2011, in Sachen der B., Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc E. Wieser, Chesa Wieser, 7524 Zuoz, gegen die Berufungsklägerin,
betreffend provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts,
hat sich ergeben:
I. Sachverhalt
A. Die A. als Bestellerin und die B. als Unternehmerin schlossen am 16. Juni 2009 einen Werkvertrag betreffend die Ausführung von Elektroarbeiten im Rahmen der Renovation des A. zu einem Werklohn in der Höhe von Fr. 867‘978.70 zuzüglich Kosten für allfällige Regiearbeiten.
B. Nach einigen Bauverzögerungen vereinbarten die Parteien am 6. Oktober 2010, dass die B. die Elektroarbeiten grundsätzlich bis am 30. November 2010 zu beenden habe; die A. verpflichtete sich demgegenüber zur hälftigen Übernahme der Kosten für zusätzlich notwendige Temporärarbeiter, wobei von einem Betrag von ungefähr Fr. 150‘000.-- ausgegangen wurde.
C. Mit Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichts Maloja vom 7. März 2011, mitgeteilt am 10. März 2011, erkannte der Einzelrichter in Sachen der B. (Gesuchstellerin) gegen die A. (Gesuchsgegnerin) in einem Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts was folgt:
„1. Das Gesuch wird gutgeheissen und die mit Entscheid vom 1. Februar 2011 zu Gunsten der Gesuchstellerin angeordnete superprovisorische Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 481‘763.25, zuzüglich 5% Zins seit dem 12. Februar 2011,
im Grundbuch Z.
auf X., Z., Y., Gesamtfläche: 10‘171 m2, im Eigentum der Gesuchsgegnerin,
wird bestätigt.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 10. Juni 2011 zur Klageanhebung auf definitive Eintragung des Pfandrechts angesetzt. Bei ungenutztem Ablauf der Frist wird die Vormerkung der vorläufigen Eintragung ohne weiteres von Amtes wegen gelöscht.
3. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 800.-- und Barauslagen von CHF 200.--, werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Die Kosten sind dem Gericht innert 30 Tagen mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen.
Die Kosten des Grundbuchamtes Oberengadin gehen zulasten der Gesuchsgegnerin.
Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die Gesuchstellerin mit CHF 1‘000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.
4. (Rechtsmittelbelehrung).
5. (Mitteilung).“
D. Mit Abschreibungsentscheid vom 3. Mai 2011, mitgeteilt am 5. Mai 2011, verfügte der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Maloja betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, dass das Verfahren zufolge eines Vergleichs der Parteien vom 25. März 2011/ 4. April 2011 als erledigt abgeschrieben und der provisorische Bauhandwerkerpfandrechtseintrag vom 1. Februar 2011 und 7. März 2011 zu löschen sei. In dieser Vereinbarung vom 25. März 2011/ 4. April 2011 vereinbarten die Parteien unter anderem verschiedene Fertigstellungstermine für einzelne Stockwerke sowie eine Konventionalstrafe von Fr. 1‘000.-- pro Tag, maximal Fr. 50‘000.--, zulasten derjenigen Partei, welche die vereinbarten Termine aus eigenem Verschulden nicht einhalte.
E. Am 29. Juni 2011 erfolgte die Abnahme des Werkes gemäss Art. 157 ff. Norm S.I.A. 118 durch die Firma C.. Gemäss den Angaben im Prüfungsprotokoll ergab die Abnahme einige unwesentliche Mängel. Der B. wurde eine Frist zur Behebung der Mängel bis zum 7. Juli 2011 gewährt.
F. Am 30. Juni 2011 stellte die B. der A. die Schlussrechnung für ihre Arbeiten im Zusammenhang mit dem Umbau des A. zu. Dabei führte das B. insbesondere aus, dass ein Betrag über Fr. 41‘845.65 im Sinne eines Restbetrages der Schlussrechnung 1 fällig und zu überweisen sei. Die Schlussrechnung 2 belaufe sich auf Fr. 210‘624.85 und werde per Ende August 2011 fällig. Im Weiteren wurde der A. für die laufenden Regiearbeiten betreffend den Unterhalt des Gebäudes ein Betrag von Fr. 12‘050.-- in Rechnung gestellt. Schliesslich verlangte die B. die Bezahlung der Schlussrechnung der D. im Umfang von Fr. 2‘864.90. Diese Forderungen ergaben einen Rechnungsbetrag von total Fr. 267‘385.30.
G. Mit Eingabe vom 28. Juli 2011 stellte die B. beim Einzelrichter des Bezirksgerichtes Maloja ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auf der Liegenschaft Nr. 1138 im Eigentum der A. in der Gemeinde Z. für den Betrag von Fr. 267‘385.30 nebst Zins zu 5% seit dem 1. August 2011. Mit Entscheid vom 29. Juli 2011, mitgeteilt am 29. Juli 2011, verfügte der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Maloja die superprovisorische Eintragung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts und gab der Gesuchsgegnerin die Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme bis zum 9. August 2011.
H. Die A. beantragte in ihrer Stellungnahme an den Einzelrichter des Bezirksgerichtes Maloja vom 22. August 2011 die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. Zur Begründung führte sie aus, soweit dies B. die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für die Rechnung der D. vom 29. Juni 2011 im Umfang von Fr. 2‘864.80 geltend mache, fehle es ihr an der Vertretungsmacht, womit auf die Klage in diesem Umfang gar nicht erst eingetreten werden könne. Dass ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei, werde nicht bestritten. Allerdings beziehe sich ein grosser Teil der Forderung auf Regiearbeiten. Dazu seien keine unterzeichneten Rapporte ins Recht gelegt worden. Die B. habe weder den gemäss Vereinbarung vom 6. Oktober 2010 vereinbarten Fixtermin (30. November 2010) noch die gemäss Vereinbarung vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 vereinbarten Fristen zur Fertigstellung der Arbeiten eingehalten. Die A. macht im Weiteren geltend, dass sie bisher nachweislich Zahlungen im Umfang von Fr. 930‘826.50 getätigt habe, obwohl der vereinbarte Werklohn nach Ausmass gemäss Aufstellung von Ingenieur E. ursprünglich Fr. 892‘471.90 betragen habe. Darüber hinaus sei die Schlusszahlung vom 15. August 2011 über Fr. 5‘323.57 offensichtlich von der Pfandsumme abzuziehen. Im Vergleich vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 habe die B. im Weiteren ausdrücklich anerkannt, dass Leistungen gestützt auf den Zusatz zum Werkvertrag vom 6. Oktober 2010 nicht verrechnet werden dürften; trotzdem enthalte die Schlussabrechnung vom 12. Januar 2011 eine Position betreffend Kosten für Temporärarbeiter („Tappa 4“) über Fr. 57‘735.40. Zudem habe die A. wegen der Verzögerungen der Bauarbeiten, welche die B. zu verantworten habe, aus einem bereits eingegangenen Mietverhältnis mit der Firma F. eine Strafzahlung von Fr. 196‘887.-- zahlen müssen. Schliesslich sei im Vergleich vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 vereinbart worden, dass eine Überschreitung des Termins vom 31. Mai 2011 zu einer Konventionalstrafe von Fr. 1‘000.-- pro Tag führen werde. Die B. müsse sich daher eine Gegenforderung von Fr. 30‘000.-- entgegenhalten lassen. Von der beantragten Bauhandwerkerpfandsumme seien somit Abzüge von total Fr. 422‘143.77 zu machen.
I. Mit Entscheid vom 4. Oktober 2011, mitgeteilt am 13. Oktober 2011, erkannte der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Maloja was folgt:
„1. Das Gesuch wird im Wesentlichen gutgeheissen und die mit Entscheid vom 29. Juli 2011 zu Gunsten der Gesuchstellerin angeordnete superprovisorische Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 259‘196.93, zuzüglich 5% Zins seit dem 1. August 2011,
im Grundbuch Z.
auf X., Z., Y., Gesamtfläche: 10‘171 m2, im Eigentum der Gesuchsgegnerin,
wird bestätigt.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 31. Januar 2012 zur Klageanhebung auf definitive Eintragung des Pfandrechts angesetzt. Bei ungenutztem Ablauf der Frist wird die Vormerkung der vorläufigen Eintragung ohne weiteres von Amtes wegen gelöscht.
3. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 800.-- und Barauslagen von CHF 100.--, werden der Gesuchstellerin auferlegt unter Vorbehalt einer anderslautenden Regelung in einem allfälligen Hauptverfahren. Die Kosten sind dem Gericht innert 30 Tagen mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen.
Die Kosten des Grundbuchamtes Oberengadin gehen ebenfalls zulasten der Gesuchstellerin unter Vorbehalt einer anderslautenden Regelung in einem allfälligen Hauptverfahren.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Gesuchsgegnerin mit pauschal CHF 1‘500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen unter Vorbehalt einer anderslautenden Regelung in einem allfälligen Hauptverfahren.
4. (Rechtsmittelbelehrung).
5. (Mitteilung).“
Der Einzelrichter kam bei der Festlegung der Pfandsumme zum Schluss, dass der geltend gemachte Betrag um die Rechnung der D. über Fr. 2‘804.90 und um die noch nicht berücksichtigte Schlusszahlung der A. von Fr. 5‘323.57 zu reduzieren sei.
J. Gegen diesen Entscheid erhob die A. mit Eingabe vom 24. Oktober 2011 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Anträge:
„1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 4. Oktober 2011 (Proz. Nr. 135-2011-312) sei aufzuheben und das Gesuch um provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Liegenschaft Nr. 1138 im Eigentum der A. in der Gemeinde Z. zugunsten der Berufungsbeklagten für den Betrag von Fr. 259‘196.93, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. August 2011, sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Das Grundbuch Oberengadin sei anzuweisen, die superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Liegenschaft Nr. 1138 im Eigentum der A. in der Gemeinde Z. zugunsten der Berufungsbeklagten für den Betrag von Fr. 267‘385.30, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. August 2011, zu löschen.
3. Die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien definitiv zulasten der Berufungsbeklagten zu verlegen.
4. Unter vollumfänglicher gerichtlicher sowie aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten.“
K. Die B. beantragte in ihrer Berufungsantwort vom 8. November 2011 an das Kantonsgericht von Graubünden, dass die Berufung unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen sei.
L. In der Folge reichten die A. am 25. November 2011 ihre Replik und die B. am 3. Januar 2012 ihre Duplik ein, wobei sie unverändert an ihren Rechtsbegehren in der Berufung beziehungsweise Berufungsantwort festhielten.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a) Für das Rechtsmittelverfahren gilt gemäss Art. 405 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) das Prozessrecht, welches bei der Eröffnung des angefochtenen Entscheides in Kraft ist. Das angefochtene Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Maloja vom 4. Oktober 2011 wurde den Parteien am 13. Oktober 2011 und damit nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung.
b) Beim angefochtenen Entscheid, welcher eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 249 lit. d Ziffer 5 ZPO gilt in Angelegenheiten betreffend vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte (Art. 712i, 779d, 779k und 837-839 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches; ZGB; SR 210) - wie es auch vorliegend der Fall ist - das summarische Verfahren. Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung und zur Berufungsantwort je 10 Tage (vgl. Art. 314 ZPO). Die Berufung ist unter Beilage des angefochtenen Entscheides schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 311 ZPO).
c) Die Berufungsklägerin reichte die Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen des Bezirksgerichtes Maloja vom 4. Oktober 2011, mitgeteilt am 13. Oktober 2011, am 24. Oktober 2011 und damit fristgerecht ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden kann.
2.a) Wie bereits erwähnt, findet in Angelegenheiten betreffend vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte das summarische Verfahren Anwendung (vgl. Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). Beim summarischen Verfahren handelt es sich um ein beschränktes Verfahren. Seine typischen Merkmale sind Flexibilität und Schnelligkeit. Dem Zweck des summarischen Verfahrens entsprechend sind daher grundsätzlich nur sofort greifbare, das heisst liquide Beweismittel zulässig, denn nur solche können ohne Verzug abgenommen werden. Entsprechend ist gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO der Beweis durch Urkunden zu erbringen. Andere Beweismittel sind jedoch nicht ausgeschlossen, sofern die Voraussetzungen von Abs. 2 erfüllt sind. Der Urkundenbeweis ist somit im summarischen Verfahren das im Vordergrund stehende Beweismittel. Auch im summarischen Verfahren muss jedoch grundsätzlich der volle Beweis abgenommen werden. Die Beschränkung der Beweismittel in Art. 254 ZPO führt mithin nicht zu einer Beschränkung des Beweismasses. Ausnahmen, das heisst eine Beschränkung des Beweismasses auf Glaubhaftmachen, gelten nur, wo es im Gesetz speziell vorgesehen ist. Dies ist beispielsweise bei der vorliegenden vorläufigen Eintragung ins Grundbuch im Sinne von Art. 961 ZGB der Fall (vgl. Myriam A. Gehri/ Michael Kramer, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 1. Auflage, Zürich 2010, N 1 zu Art. 254; Marco Chevalier, in: Thomas Sutter-Somm (Hrsg.); Franz Hasenböhler (Hrsg.); Christoph Leuenberger (Hrsg.); Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 1 ff. zu Art. 254).
b) Die vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB ist durch den Richter zu verfügen, wenn der Anspruch glaubhaft gemacht wird (vgl. Art. 961 Abs. 3 ZGB). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich die behauptete Tatsache nicht verwirklicht haben könnte. Das Beweismass der blossen Glaubhaftmachung ist im summarischen Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes besonders stark herabgesetzt. Nach wohl herrschender Lehre und Rechtsprechung darf die vorläufige Eintragung nur verweigert werden, wenn das beantragte Baupfandrecht als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall, namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen beziehungsweise die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfandrechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen. Art. 961 Abs. 3 ZGB verschafft jedoch dem Unternehmer keinen absoluten Anspruch auf den vorläufigen Grundbucheintrag. Bereits im summarischen Verfahren darf die Gerichtsbehörde den Anspruch auf ein Baupfandrecht umfassend abklären und das Gesuch um den vorläufigen Grundbucheintrag ablehnen, wenn der Baupfandanspruch ausgeschlossen ist (vgl. Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 1394 ff.; Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser, Basler Kommentar, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, Zivilgesetzbuch II, 4. Auflage, Basel 2011, N 15 zu Art. 961).
3.a) Die Vorinstanz hat die angeordnete superprovisorische Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vom 29. Juli 2011 für eine Pfandsumme von Fr. 259‘196.93, zuzüglich 5% Zins seit 1. August 2011 mit Entscheid vom 4. Oktober 2011 bestätigt. Ursprünglich umfasste das Gesuch um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts einen Betrag von Fr. 267‘385.30 nebst Zins zu 5% sei dem 1. August 2011. Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Maloja setzte die Pfandsumme jedoch um Fr. 2‘864.80 - dieser Betrag betrifft die Arbeitsleistungen einer Drittfirma (D.) - sowie eine Geldsumme von Fr. 5‘323.57, welche die A. am 15. August 2011 als Schlusszahlung überwies, herab. Diese Kürzungen der Vorinstanz sind nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. Die B. stützte sich in ihrem Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vom 28. Juli 2011 insbesondere auf die 2. Schlussrechnung vom 30. Juni 2011 im Umfang von Fr. 252‘470.50 zuzüglich eine Rechnung für Regiearbeiten „Unterhalt“ von Fr. 12‘050.00. Diese Rechnungen enthalten jeweils detaillierte Angaben über die von der B. erbrachten Leistungen. Die A. bringt hiergegen verschiedene Einwendungen gegen das zur Eintragung angemeldete Bauhandwerkerpfandrecht vor, auf welche im Folgenden - unter Berücksichtigung der vorangehenden Erwägungen bezüglich die Anforderungen an das Beweismass - näher einzugehen ist.
b) Die Berufungsklägerin bringt vor, dass sich ein grosser Teil der Forderung auf Regiearbeiten beziehe. Dazu seien jedoch keine unterzeichneten Rapporte ins Recht gelegt worden. Die Vorinstanz hält diesbezüglich fest, dass ein Pfandanspruch nicht von einem solchen Rapport abhängig sei. Pfandberechtigt seien grundsätzlich auch Bauarbeiten, die ohne festen Preis übernommen worden seien. Allein die vorgelegten Rapporte seien hingegen ein hinreichendes Indiz für eine Leistungserbringung.
Die Berufungsbeklagte reichte der Vorinstanz eine Zusammenstellung der Regiearbeiten für den Unterhalt sowie die entsprechenden Arbeitsrapporte ein. Sämtliche Arbeitsrapporte wurden von einem Monteur unterzeichnet. Das Visum des Kunden fehlt tatsächlich in fast allen Arbeitsrapporten. Allerdings geht aus den Arbeitsrapporten eindeutig hervor, dass das Elektrofachgeschäft gewisse Leistungen erbracht hat. Ob sämtliche Regiearbeiten ausgewiesen sind, wird allenfalls in einem ordentlichen Prozess zu klären sein. Fest steht jedoch, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, dass diese Arbeitsrapporte für den im Rahmen eines Verfahrens betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts anzuwendenden Beweis des guten Glaubens hinreichend sind, zumal die A. die verrechneten Leistungen nicht grundsätzlich bestreitet beziehungsweise mit keinem Wort darlegt, welche der aufgeführten Regiearbeiten nach ihrer Ansicht nicht ausgeführt worden seien. Im summarischen Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist der Baupfandanspruch - wie bereits erwähnt - lediglich glaubhaft zu machen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfandrechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen. Aus dem Gesagten erhellt, dass die aufgeführten Leistungen im Zusammenhang mit den Regiearbeiten „Unterhalt“ einen vorläufigen Grundbucheintrag durchaus zu rechtfertigen vermögen.
c) Die A. macht im Weiteren geltend, dass der Fixtermin für den Abschluss der Arbeiten, welcher in der Zusatzvereinbarung vom 6. Oktober 2010 zwischen den Parteien festgelegt worden sei, seitens der Berufungsbeklagten unbestrittenermassen nicht eingehalten worden sei. Daraus habe sich aufgrund bereits eingegangener vertraglicher Verpflichtungen mit der F. eine Strafzahlung von Fr. 196‘887.00 ergeben, welche die B. zu verantworten habe. Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Maloja führte diesbezüglich aus, dass auf Grund der vorliegenden Unterlagen nicht auszumachen sei, ob die Bauverzögerungen auf das Verhalten der Gesuchstellerin oder aber anderer am Bau beteiligter Firmen zurückzuführen sei.
In der Vereinbarung vom 6. Oktober 2010 wurde vereinbart, dass sich die B. verpflichte, sämtliche Elektroarbeiten im ersten Untergeschoss (ohne „Pic As“) sowie diejenigen im 4. und 5. Obergeschoss bis zum 30. November 2010 fertig zu stellen. Die A. verpflichtete sich demgegenüber, die Hälfte der Kosten für zusätzliche Temporärarbeiter zu übernehmen, welche sich auf ca. Fr. 150‘000.-- belaufen würden. Aufgrund der weiteren Entwicklung ist davon auszugehen, dass der vereinbarte Fixtermin tatsächlich nicht eingehalten werden konnte. Indessen kann die Vereinbarung nach Treu und Glauben nicht so verstanden werden, dass es im alleinigen Machtbereich der B. liegt, ob dieser Termin eingehalten werden kann oder nicht. Treten durch Dritte zu verantwortende Bauverzögerungen ein, welche Einfluss auf die Weiterführung der Arbeiten der B. hätten, so kann selbstredend die Nichteinhaltung des Termins vom 30. November 2010 nicht dem B. angelastet werden. Die B. bringt genau diesen Umstand vor und es erscheint aufgrund der Akten keineswegs ausgeschlossen, dass der Einwand eine gewisse Berechtigung hat, worauf schon die spätere Vereinbarung unter den Parteien vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 hindeutet. Fehl geht insbesondere auch die Auffassung der Berufungsklägerin, es handle sich bei diesem Einwand um ein unzulässiges Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO, da dieser Einwand schon vor der ersten Instanz hätte vorgebracht werden können. Gemäss diesem Artikel werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Aus den vorinstanzlichen Akten geht hervor, dass die A. in ihrer Stellungnahme vom 22. August 2011 vorbringt, dass es unbestritten sei und die Gesuchstellerin darüber hinaus anerkenne, dass sie den Fixtermin per 30. November 2010 nicht habe einhalten können. Bei der Abfolge der Arbeiten sei der Gipser darauf angewiesen, dass die Elektrikerarbeiten vorab erledigt werden müssten, damit die Gipsplatten angebracht werden könnten. Die Firma G. (Gipsergeschäft aus H.) habe der Gesuchsgegnerin deshalb im Oktober 2010 ein entsprechendes Abmahnschreiben zugestellt. Diese Nichteinhaltung des Termins habe schliesslich - wie bereits erwähnt - eine Strafzahlung von Fr. 196‘887.-- an die F. zur Folge gehabt. Aus den vorinstanzlichen Akten geht nicht hervor, dass die Stellungnahme nach Eingang beim Bezirksgericht Maloja der Gegenpartei zugestellt worden ist. Daraus erhellt, dass die Berufungsbeklagte ihr Replikrecht nicht hatte ausüben können. Im Übrigen hätte die A. den erwähnten Einwand der Bauverzögerung durch die Gesuchstellerin im Sinne einer rechtshindernden Tatsache (vgl. Art. 8 ZGB) unter Beweis stellen müssen. Dies gelingt mit dem eingereichten Schreiben der G. vom 8. Oktober 2010 offensichtlich nicht, da daraus nicht hervorgeht, dass die B. die Schuld an der Verzögerung der Bauarbeiten und damit die Nichteinhaltung des vereinbarten Fixtermins trägt. Unter diesen Umständen wird im Rahmen des ordentlichen Beweisverfahrens innerhalb des Hauptverfahrens die Stichhaltigkeit dieses Einwandes genauer zu prüfen sein. Im vorliegenden summarischen Verfahren, in welchem das Beweismass auf blosses Glaubhaftmachen des Anspruchs der Unternehmerin beschränkt ist, kann dieser Einwand, dass die B. für die Nichteinhaltung des Fixtermins vom 30. November 2010 und die daraus folgende Strafzahlung an die F. verantwortlich sei, nicht gehört werden.
d) Die Berufungsklägerin bestreitet im Weiteren die in der Schlussabrechnung vom 12. Januar 2011 enthaltene Position für die Kosten der Temporärarbeiter („Tappa 4“) im Umfang von Fr. 57‘735.40. Dieser Betrag betrifft die Kosten für die Temporärarbeiter, welche vom 1. Dezember 2010 bis zum 17. Dezember 2010 im Rahmen der Renovationsarbeiten am A. im Einsatz standen. Die A. macht diesbezüglich geltend, aus Ziffer 8 der Vereinbarung vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 ergebe sich unzweifelhaft, dass die nach dem 30. November 2010 angefallenen Kosten für Temporärarbeiter ausschliesslich von der Berufungsbeklagten zu bezahlen seien.
In Ziffer 8 der Vereinbarung vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 kamen die Parteien überein, dass die in der Zusatzvereinbarung vom 6. Oktober 2010 vereinbarte Teilung der Kosten für die Temporärarbeiter auf die Arbeiten „nach dem Termin“ keine Anwendung finde. Aufgrund der vorangehenden Erwägungen erhellt, dass die Berufungsklägerin offenbar davon ausgeht, dass unter dem Begriff „Termin“ jener vom 30. November 2010 gemäss Vereinbarung vom 6. Oktober 2010 gemeint ist. Allerdings enthalten sowohl die Vereinbarung vom 6. Oktober 2010 als auch die Vereinbarung vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 Fertigstellungstermine. Vorliegend ist indes nicht völlig klar, welcher Fertigstellungstermin in Ziffer 8 der Vereinbarung vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 gemeint ist. Folgt man der Auffassung der Elektrofachgeschäftes Merz AG, dass sie für die Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins vom 30. November 2010 nichts dafür kann, so wäre tatsächlich auch nicht leichthin einzusehen, weshalb sie auch für die andere Hälfte der Kosten der Temporärarbeiter für die Zeit vom 1. Dezember 2010 bis zum 17. Dezember 2010 hätte aufkommen müssen. Bei diesen Unsicherheiten und in Anbetracht der besonders starken Herabsetzung des Beweismasses der blossen Glaubhaftmachung im summarischen Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes rechtfertigt es sich demnach ohne Weiteres, den Betrag von Fr. 57‘735.40 vorläufig als Bauhandwerkerpfandrecht zuzulassen, bis das ordentliche Verfahren die nötige Klärung bringt.
e) Die A. macht ferner geltend, dass in Ziffer 11 des Vergleichs vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 festgehalten werde, dass eine Überschreitung des Termins vom 31. Mai 2011 zu einer Konventionalstrafe von Fr. 1‘000.-- pro Tag führe. Unzweifelhaft sei das Werk frühestens am 30. Juni 2011 abgenommen worden, weshalb sich die Berufungsbeklagte eine Gegenforderung von Fr. 30‘000.-- entgegenhalten lassen müsse. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, dass dieser Konventionalstrafanspruch nach Massgabe der Vereinbarung ein Verschulden der Gegenpartei voraussetze. Solches könne den vorliegenden Akten nicht entnommen werden, so dass auch ein entsprechender Anspruch der Gesuchsgegnerin nicht hinreichend nachgewiesen sei.
Es bleibt zunächst festzuhalten, dass sich der Fertigstellungstermin aus den Akten nicht mit letzter Klarheit ergibt. Gemäss dem bei den Akten liegenden Abnahmerapport hat Ingenieur E. das Werk am 29. Juni 2011 abgenommen. Die 2. Schlussrechnung datiert vom 30. Juni 2011. Erfahrungsgemäss vergeht eine gewisse Zeit vom Tag der letzten Arbeiten bis zur Bauabnahme und Rechnungsstellung; mithin steht aufgrund der Aktenlage lediglich der Abnahmetermin genau fest. Hingegen geht aus den Akten nicht hervor, dass erst an diesem Tag die letzten Fertigstellungsarbeiten ausgeführt worden sind. Sodann ist in der Vereinbarung vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 das Fälligwerden einer Konventionalstrafe ausdrücklich an ein Verschulden der säumigen Partei gebunden. Auch diese Formulierung führt in rechtlicher Hinsicht zu einer Ungewissheit. Unklar ist insbesondere, ob die Parteien - entgegen dem Gesetzestext von Art. 160 ff. des Obligationenrechts (OR; SR 220) - durch die ausdrückliche Anknüpfung der Konventionalstrafe an ein Verschulden der säumigen Partei gleichzeitig der Gegenpartei den Verschuldensnachweis auferlegen wollten. Richtig ist, dass bei Stipulierung einer Konventionalstrafe im Sinne von Art. 160 ff. OR die säumige Partei nachzuweisen hätte, dass sie kein Verschulden an der verspäteten Erfüllung des Vertrages trifft, wenn sie sich von der Bezahlung der vereinbarten Konventionalstrafe befreien will (vgl. Felix Ehrat in: Heinrich Honsell/Peter Nedim Vogt/Wolfgang Wiegand [Hrsg.], Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basler Kommentar, 5. Auflage, Basel 2011, N 10 zu Art. 163). Ob die Parteien durch die gewählte Formulierung von der dispositiven gesetzlichen Regelung der Konventionalstrafe abweichen wollten, mithin insbesondere vereinbaren wollten, dass die Gläubigerin das Verschulden der säumigen Partei nachzuweisen hätte, ist in einem allfälligen ordentlichen Verfahren zu prüfen. Für eine Kürzung des Anspruchs auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bleibt in diesem Verfahren indessen kein Raum.
f) Schliesslich bringt die Berufungsklägerin vor, dass in Bezug auf das Ausmass der ausgeführten Arbeiten auf die durch Ingenieur E. gemachten Feststellungen abzustellen sei. Es sei urkundlich nachgewiesen, dass nach Ansicht des prüfenden Ingenieurs Leistungen im Umfang von Fr. 129‘333.00 zu viel in der Schlussabrechnung aufgeführt worden seien. Ziffer 3 des Vergleichs vom 25. März 2011 beziehungsweis 4. April 2011 beziehe sich zwar nur auf die Zwischenabrechnung. Im Ablauf sei jedoch klar, dass Ingenieur E. als Drittperson letztlich bestimme, in welchem Ausmass die Arbeiten vorgenommen worden seien und somit entschädigt werden sollten. Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Maloja zieht diesbezüglich in Erwägung, dass der Ingenieur die Rechnung vom 12. Januar 2011 nach Massgabe der Vereinbarung vom 25. März 2011 beziehungsweis 4. April 2011 zu überprüfen hatte. Die Gesuchgegnerin habe sich im Weiteren zur Vorlage der endgültigen Pläne verpflichtet. Die Gesuchstellerin hätte im Gegenzug der Gesuchsgegnerin bei Differenzen zwischen diesen Plänen und ihrer ursprünglichen Offerte eine neue Offerte samt Begründung der Mehrkosten vorzulegen gehabt. Der Vereinbarung vom 25. März 2011 beziehungsweise 4. April 2011 sei indessen nicht zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin lediglich Anspruch auf Vergütung der vom Ingenieur ermittelten Arbeitsleistungen habe, weshalb sich eine Herabsetzung der Pfandsumme im Umfang von Fr. 129‘333.00 nicht rechtfertige.
Die Berufungsklägerin anerkennt vorliegend, dass Ingenieur E. lediglich das Ausmass der werkvertraglich vereinbarten Arbeiten festgelegt hat. Aufgrund dieser Berechnungsart bleiben die Regiearbeiten für den Unterhalt sowie die vereinbarte Übernahme der Hälfte der Kosten für Temporärarbeiter anlässlich der Zusatzvereinbarung vom 6. Oktober 2010 jedoch offenbar unberücksichtigt. Mithin bestehen in Bezug auf die Höhe der Unternehmerentschädigung einige unklare Punkte. Sie sind aufgrund der beweisrechtlichen Vorgaben im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes vorerst zugunsten der Unternehmerin zu entscheiden. Eine definitive Klärung dieser Fragen bleibt dem ordentlichen Gerichtsverfahren vorbehalten.
g) Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass den vorangehenden Erwägungen entsprechend keinesfalls die Rede davon sein kann, dass der von der B. geltend gemachte Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes sowohl dem Grundsatz nach als auch betragsmässig als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist, weshalb der Einzelrichter des Bezirksgerichts Maloja das Gesuch um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu Recht gutgeheissen hat. Die vorliegende Berufung ist demnach abzuweisen.
4.a) Die Berufungskläger beantragen in ihrer Berufung vom 24. Oktober 2011 schliesslich, dass sowohl die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens als auch diejenigen des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungsbeklagten gehen.
b) Gemäss Art. 105 Abs. 1 ZPO werden die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt. Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen zu. Die Parteien können eine Kostennote einreichen (Abs. 2). Im Gegensatz zu den Gerichtskosten wird die Parteientschädigung im Allgemeinen nur auf Antrag der betreffenden Partei festgesetzt (Brigitte Rickli/ Dominik Gasser, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, N 2 zu Art. 105). Die Prozesskosten werden nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt. Wer den Prozess verliert, ist somit zu den Gerichtskosten und zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu verurteilen (vgl. Art. 106 ZPO; Rickli/ Gasser, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 106).
c) Vorliegend ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Die Anträge der Berufungsklägerin erweisen sich allesamt als unbegründet. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.-- der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Diese hat überdies die Berufungsbeklagte ausseramtlich angemessen zu entschädigen. Eine Honorarnote wurde von der Berufungsbeklagten nicht eingereicht, so dass ihr Aufwand zu schätzen ist. Dem Kantonsgericht erscheint dabei eine Entschädigung von Fr. 2‘000.-- (inkl. MwSt.) als gerechtfertigt. Die vor- instanzlichen Kosten werden im Sinne von Ziffer 3 des Dispositivs des vorinstanzlichen Urteils belassen.
5. Im Interesse der Rechtssicherheit ist die Geltungsdauer der vorsorglichen Massnahme beziehungsweise der vorläufigen Eintragung zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte genau festzulegen. Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB setzt das Gericht dem Ansprecher einerseits eine Frist zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche und andererseits wird die Wirkung der Vormerkung bis zum Eintritt der Rechtskraft des Endurteils beschränkt. Der Grundbuchverwalter hat die Vormerkung von Amtes wegen zu löschen, wenn die entsprechende definitive Eintragung vorgenommen wird oder der Ansprecher die Klage nicht innert Frist eingeleitet hat (vgl. Art. 76 Abs. 1 der Grundbuchverordnung; GBV; SR 211.432.1; Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser, Basler Kommentar, a.a.O., N 13 f. zu Art. 961). Die im Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Maloja verfügte Frist zur Klageanhebung bis zum 31. Januar 2012 wird im vorliegenden Verfahren im Sinne der vorangehenden Erwägungen von Amtes wegen bis zum 16. April 2012 verlängert.
III. Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Von Amtes wegen wird die gemäss Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides festgesetzte Frist zur Anhebung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bis zum 16. April 2012 verlängert.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.-- gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, welche die Berufungsbeklagte ausserdem für das Berufungsverfahren mit Fr. 2‘000.-- inkl. MWSt aussergerichtlich zu entschädigen hat.
4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5. Mitteilung an: