Restoration of appeal period denied due to gross faultKI-generiert

Ref.:Chur, 10. März 2011Schriftlich mitgeteilt am:

ZK1 11 12

Entscheid

I. Zivilkammer

Vorsitz: Schlenker

RichterInnen: Brunner und Michael Dürst

Redaktion: Blöchlinger

In Sachen

des A.X., Ge­suchsteller, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y.,

gegen

B. X., Gesuchs­geg­nerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z.,

betreffend Wiederherstellung der Berufungsfrist,

wird festgestellt und in Erwägung:

• dass der Einzelrichter in Zivilsachen des Bezirksgerichts Plessur in der die Parteien betreffenden Eheschutzverfügung vom 31. Januar 2011, mitge­teilt am 2. Februar 2011, entgegen der klaren gesetzlichen Regelung in Art. 271 ZPO und in Art. 314 ZPO (Art. 405 Abs. 1 ZPO) in der Rechtsmit­telbelehrung eine Berufungsfrist von 30 anstatt 10 Tagen bezeichnete,

• dass die Eheschutzverfügung den Vertretern der Parteien gemäss Track & Trace Business am 3. Februar 2011 zugestellt worden ist (act. IV Nr. 14),

• dass die Vertreterin von B.X. ungeachtet der fal­schen Rechtsmittelbelehrung am 14. Februar 2011 (also unter Wahrung der 10-tägi­gen Berufungsfrist und unter Berücksichtigung, dass der 13. Februar 2011 ein Sonntag war) Berufung beim Kantonsgericht von Grau­bünden erhob,

• dass der Vertreter von A.X. am 28. Februar 2011 beim Kan­tonsgericht von Graubünden das Gesuch um Wiederherstellung der Beru­fungsfrist und um Ansetzung einer Nachfrist stellte, um ebenfalls eine Beru­fung gegen die Eheschutzverfügung einreichen zu können,

• dass für die Behandlung des Gesuchs um Fristwiederherstellung jene In­stanz sachlich zuständig ist, welche über die nachzuholende Prozess­handlung zu befinden hätte, was bedeutet, dass dort, wo eine Rechtsmit­telfrist verpasst worden ist, für die Behandlung eines Wiederherstellungs­gesuches die Rechtsmittelinstanz, also im vorliegenden Fall die I. Zivil­kammer des Kantons­gerichts zuständig ist (vgl. Art. 271 ZPO, Art. 314 ZPO; Art. 18 Abs. 1 GOG, BR 173.000; Art. 2 und 6 der Verordnung über die Organisation des Kantons­gerichts, KGV, BR 173.100; Niccolò Gozzi, Basler Kommentar, 2010, N. 2 und 3 zu Art. 149 ZPO mit Hinweisen; A. Staehelin, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 5 zu Art. 149 ZPO),

• dass der Vertreter von A.X. sein Gesuch damit begrün­det, dass die Rechtsmittelbelehrung fehlerhaft gewesen sei und ihm erst beim Verfassen der Berufungsantwort aufgrund der Berufung der Gegen­partei auf­gefallen sei, dass die Berufungsfrist 10 Tage betrage, welche nunmehr abge­laufen sei,

• dass ihn keines bzw. – wenn überhaupt – nur ein leichtes Verschulden treffe und ihm nicht vorgeworfen werden könne, er habe das Studium der neuen ZPO unterlassen, zumal er sich auf die in der Rechtsmittelbeleh­rung aufge­führten Gesetzesbestimmungen habe verlassen können,

• dass der Gesuchsteller auch im vorinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertre­ten war,

• dass es zu den Aufgaben eines Anwaltes gehört, jenes Gesetz, in dessen Be­reich er sich bewegt und welches er anzuwenden gedenkt, genau zu studie­ren,

• dass die Revision der eidgenössischen ZPO (und auch jene der eidgenössi­schen StPO) seit langer Zeit in Vorbereitung war und deren In­kraftsetzung per 1. Januar 2011 gerade im Jahre 2010 von vielen Publika­tionen begleitet war,

• dass sich mithin jede Anwältin und jeder Anwalt, welche sie anwenden wollen und müssen, selbstredend mit der neuen ZPO befassen und sie studieren müssen,

• dass der Einwand des Vertreters von A.X., man könne ihm nicht vorwerfen, er habe es unterlassen, die neue ZPO zu studieren, gerade nicht gehört werden kann, sind doch die Art. 271 ZPO, Art. 314 ZPO und Art. 405 Abs. 1 ZPO unmissverständlich und klar formuliert, der­gestalt dass nicht noch zusätzlich Literatur konsultiert werden muss um festzustellen, dass die Berufungsfrist 10 Tage beträgt,

• dass gesetzliche Fristen nicht erstreckt werden können (Art. 144 Abs. 1 ZPO),

• dass sich zwar aus Art. 9 BV ergibt, dass einer Partei aus einer fehlerhaf­ten bzw. falschen Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich kein Nachteil er­wachsen darf,

• dass sich aber darauf nicht berufen kann, wer die Unrichtigkeit der Rechts­mittel­belehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen können und müssen,

• dass somit ein Rechtssuchender keinen Vertrauensschutz geniesst, wenn er bzw. sein Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsul­tierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen hätte erkennen kön­nen (vgl. dazu BGE 129 II 125 E. 3.3. S. 135, Urteil 1C_280/2010 des Bundesge­richts vom 16. September 2010 E. 2.2. f.; Urteil 6B_935/2009 des Bundes­gerichts vom 23. Februar 2010 E. 7.2.),

• dass somit, weil eben der Rechtsvertreter von A.X. die Fehler­haftigkeit der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung der oben be­zeichneten Verfahrensbestimmungen alleine ohne Beizug von Literatur und Rechtsprechung hätte erkennen können, ein grober Fehler vorliegt (vgl. Urteil 1C_280/2010 des Bundesgerichts vom 16. September 2010 E. 2.2. f. mit Hin­weisen; PKG 1990 Nr. 26 E. 4.b) S. 102),

• dass dies umso mehr gilt, als die Rechtsvertreterin von B.X. die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte und innert der Frist von 10 Tagen Berufung einlegte,

• dass folglich nicht „von keinem oder leichtem Verschulden“ die Rede sein kann, sondern vielmehr offensichtlich ein grober Fehler vorliegt (e contrario Art. 148 Abs. 1 ZPO),

• dass der Rechtsvertreter von A.X. – wie er selber angibt – erst ab 14. Februar 2011 landesabwesend war und beim Zustellungs­zeitpunkt (3. Februar 2011) also noch anwesend war,

• dass das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist somit als offen­sicht­lich unbegründet abgewiesen werden muss,

• dass für das vorliegende Verfahren in Anwendung von Art. 9 der Verord­nung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) eine Gebühr von Fr. 500.-- erhoben wird,

• dass bei der Gegenpartei keine Stellungnahme eingeholt worden ist, wes­halb auch keine ausseramtliche Entschädigung zu sprechen ist,

• dass das Gesuch um Wiederherstellung eingereicht wurde, ohne die ver­säumte Prozesshandlung nachzuholen, was nach Massgabe von Art. 148 Abs. 1 ZPO zulässig ist (vgl. dazu auch Gozzi, a.a.O., N. 40 zu Art. 148 ZPO),

• dass der vorliegende abweisende Wiederherstellungsentscheid unter die­sen Umständen einen Prozess-Endentscheid darstellt und inso­fern gegen den Entscheid Be­schwerde in Zivilsachen nach Art. 72 BGG bzw. subsidi­äre Verfas­sungsbe­schwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden kann (Urteil 4A_350/2008 des Bundesgerichts, I. zivilrechtliche Abteilung, vom 11. August 2008 E. 1; Gozzi, a.a.O., N. 15 zu Art. 149 ZPO),

• dass der Gesuchsteller - wie ein Vergleich der gestellten Begehren mit den im angefochtenen Entscheid getroffenen Anordnungen zeigt - sowohl mit nicht ver­mögensrechtlichen (Besuchs- und Ferienrecht gegenüber den Kindern, Aus­künfte nach Art. 170 ZGB) als auch vermögensrechtlichen Anträgen (Unter­haltsbeiträge und Verfahrenskosten) im vorinstanzlichen Verfahren nicht bzw. nur teil­weise durchdrang,

• dass der Gesuchsteller keine Angaben darüber macht, welche Punkte der vor­instanzlichen Eheschutzverfügung er gegebenenfalls mit seiner Beru­fung hätte anfechten wollen,

• dass sich damit - sollte die Berufung nur vermögensrechtliche Angele­genhei­ten betreffen - auch keine Aussage zum massgeblichen Streitwert machen lässt und insofern Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG nicht Folge geleistet werden kann,

• dass diesbezüglich zu Handen des Gesuchstellers lediglich festzuhalten gilt, dass die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht in nicht vermögens­rechtlichen Angelegenheiten sowie gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG bei ver­mögensrechtlichen Streitigkeiten - Ausnahmen vorbehalten (Art. 74 Abs. 2 BGG) - von mindestens Fr. 30'000.-- zulässig ist,

erkannt :

1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten des Ge­suchstel­lers.

3. Gegen diese Entscheidung kann nach Massgabe von gemäss Art. 72 und Art. 74 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa­chen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständi­gen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vor­geschriebenen Weise einzu­reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwer­delegitimation, die weiteren Vor­aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.

4. Mitteilung an: