Notwegrecht

Ref.:Chur, 9. Januar 2006Schriftlich mitgeteilt am:

ZF 05 50

Urteil

Zivilkammer

Vorsitz

Präsident Brunner

RichterInnen

Rehli, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Vital

Aktuarin ad hoc

Bäder Federspiel

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In der zivilrechtlichen Berufung

des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bruno Maranta, c/o Degiacomi/Riedi/Schreiber/Schmid, Advokatur und Notariat, Hartbertstrasse 11, Postfach 180, 7002 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 9. März 2005, mitgeteilt am 8. Juli 2005, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die Evangelische Kirchgemeinde A., Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, 7002 Chur,

betreffend Notwegrecht (Kostenzuteilung),

hat sich ergeben:

A. X. war Eigentümer der Parzelle C., Grundbuchplan 3, in A.. Im Dezember 2003 wurde diese Parzelle auf Antrag des Eigentümers in zwei Parzellen, nämlich in die Parzelle C. mit Wohnhaus und Stall und in die etwas höher gelegene Parzelle E. mit Holzschopf aufgeteilt. Gleichzeitig wurde zu Gunsten der neu entstandenen Parzelle E. und zu Lasten der Parzelle C. ein Fusswegrecht im Grundbuch eingetragen. Die Parzelle E. grenzt an die Parzelle D., die sich im Eigentum der Evangelischen Kirchgemeinde A. befindet.

Am 17. Dezember 2003 verkaufte X. die Parzelle C.. Da die ihm verbleibende Parzelle E. keinen Zugang zu einer öffentlichen Strasse hat, liess X. bereits vor dem Verkauf verschiedene Varianten für eine Zufahrt prüfen. In diesem Zusammenhang gelangte er auch an die Evangelische Kirchgemeinde A. als Eigentümerin der Parzelle D. mit der Anfrage, ob jene bereit wäre, ihm eine Fuss- und Wegrechtsdienstbarkeit auf ihrer Parzelle einzuräumen. Die ordentliche Kirchgemeindeversammlung stimmte dem Antrag von X. am 7. Mai 2003 zunächst zu. Auf ein Wiedererwägungsgesuch hin musste X. indes einen neuen Antrag stellen. Dieser wurde von der Kirchgemeindeversammlung am 5. Mai 2004 abgelehnt.

B. Mit Vermittlungsbegehren vom 16. Februar 2004 machte X. beim Kreispräsidenten Thusis gegen die Evangelische Kirchgemeinde A. eine Klage betreffend Notwegrecht anhängig. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 26. April 2004 erstellte der Vermittler am 30. Juni 2004 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren:

*„*Rechtsbegehren des Klägers

1. Es sei dem Grundstück Parzelle/Hauptbuchblatt E., A., des Klägers, zulasten Grundstück Parzelle/Hauptbuchblatt D., A., der Beklagten, gemäss dem angefügten Plan, eventuell gemäss Anordnung des Gerichts, ein Notwegrecht einzuräumen.

2. Es sei die Entschädigung für das Notwegrecht gerichtlich festzusetzen.

3. Es sei das Grundbuchamt Thusis anzuweisen, das Notwegrecht nach Zahlung der gerichtlich festgesetzten Entschädigung als Grunddienstbarkeit zu Lasten Hauptbuchblatt/Parzelle D., A., und zu Gunsten Parzelle/Hauptbuchblatt E., A., ins Grundbuch einzutragen.

4. Unter kreisamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

Rechtsbegehren der Beklagten

1. Die Klage sei abzuweisen.

2. Unter kreisamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.“

Mit Prozesseingabe vom 17. August 2004 prosequierte X. den Leitschein mit unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Hinterrhein. Die Evangelische Kirchgemeinde A. als Beklagte stellte in ihrer Prozessantwort vom 3. November 2004 die folgenden Rechtsbegehren:

„1. Die Klage sei, sofern darauf eingetreten werden kann, vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zulasten der Klägerschaft.“

C. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Hinterrhein fand am 9. März 2005 statt. Mit Urteil vom 9. März 2005, mitgeteilt am 8. Juli 2005, erkannte das Bezirksgericht Hinterrhein wie folgt:

„1.a) Die Klage wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und dem Grundstück Parzelle/Hauptbuchblatt E., A., des Klägers, wird zulasten des Grundstücks Parzelle/Hauptbuchblatt D., A., der Beklagten, gegen Nachweis der Entschädigungszahlung ein Notwegrecht (Fuss- und Fahrwegrecht) gemäss dem Situationsplan von B. vom 22. November 2003 (Variante 1) eingeräumt.

b) Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten als Entschädigung CHF 22'750.00 zu bezahlen.

2. Das Grundbuchamt Thusis wird angewiesen, das Notwegrecht (Fuss- und Fahrwegrecht) gemäss dem Situationsplan von B. vom 22. November 2003 (Variante 1) gegen Nachweis der Entschädigungszahlung von CHF 22'750.00 als Grunddienstbarkeit zu Lasten von Hauptbuchblatt/Parzelle D., A., und zu Gunsten Parzelle/Hauptbuchblatt E., A., ins Grundbuch einzutragen.

3. Die Kosten des Kreisamtes Thusis in Höhe von CHF 200.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Hinterrhein, bestehend aus

- GerichtsgebührenCHF 5'350.00

- SchreibgebührenCHF 500.00

TotalCHF 5’850.00

gehen zu Lasten des Klägers, der die Beklagte ausseramtlich mit CHF 9'436.50 inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

4. (Mitteilung).“

Das Bezirksgericht Hinterrhein war zur Erkenntnis gelangt, dass für die Parzelle C. des Klägers eine Wegenot besteht. Es hiess dessen Begehren auf Einräumung eines Notwegrechts über die Parzelle der Beklagten gut und verurteilte ihn zur Leistung einer Entschädigung von Fr. 22'750.-- an die Beklagte. Die Kosten des Verfahrens wurden dem Kläger auferlegt. Überdies wurde jener verpflichtet, der Beklagten die ausseramtlichen Kosten vollumfänglich zu entschädigen.

D. Gegen dieses Urteil liess X. am 30. August 2005 die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Er stellte die folgenden Rechtsbegehren:

„1. Ziff. 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben.

2. Die Kosten des Kreisamtes Thusis von Fr. 200.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Hinterrhein von total Fr. 5'850.-- seien je zur Hälfte dem Berufungskläger und der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

3. Die ausseramtlichen Kosten für das Verfahren vor dem Kreisamt Thusis und Bezirksgericht Hinterrhein seien wettzuschlagen.

4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

5. Verfahrensantrag:

Auf eine Berufungsverhandlung sei zu verzichten und dem Berufungskläger sei Frist anzusetzen, um die Berufungsanträge schriftlich zu begründen.“

Mit Verfügung vom 8. September 2005 ordnete der Kantonsgerichtspräsident gestützt auf Art. 224 Abs. 2 ZPO die Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens an. Am 27. September 2005 reichte der Berufungskläger seine schriftliche Berufungsbegründung ein. In der Berufungsantwort vom 2. Dezember 2005 liess die Berufungsbeklagte die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers beantragen.

Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie die Ausführungen der Rechtsvertreter in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO, Art. 219 ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. Die Berufung wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann.

2. Gegenstand der vom Kantonsgericht zu beurteilenden Berufung bildet die Verteilung der gerichtlichen und der aussergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Einräumung des Notwegrechts und die Festsetzung der entsprechenden Entschädigung blieben unangefochten.

a. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der in einem Zivilverfahren unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von diesen Regeln kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war. Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zugunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Hat eine Partei unnötigerweise gerichtliche oder aussergerichtliche Kosten verursacht, werden sie ihr nach Art. 122 Abs. 3 ZPO ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses auferlegt.

Bei Prozessen um Notwegrechte kann von der Kostenverteilung nach Art. 122 ZPO abgewichen werden. Mit der Natur des Notwegrechtsanspruchs als eines enteignungsähnlichen Eingriffs aus Nachbarrecht erscheint es nämlich nicht vereinbar, den sich widersetzenden Nachbar bei Gutheissung des Anspruchs in vollem Mass kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären. Anderseits darf nicht übersehen werden, dass der Anspruchsberechtigte durch die starre Weigerung des Nachbarn geradezu gezwungen sein kann, den Prozessweg zu beschreiten. Der besonderen Art eines solchen Rechtsstreits wird man durch entsprechende Heranziehung enteignungsrechtlicher Kostennormen gerecht. Demnach ist der Grundsatz, dass der unterliegende Teil zur Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten verpflichtet wird und der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen hat, unter Berücksichtigung enteignungsrechtlicher Regeln abzuschwächen (vgl. PKG 1991 Nr. 10; PKG 1965 Nr. 5).

Diese enteignungsrechtlichen Kostenregeln stellen sich wie folgt dar: Gemäss Art. 114 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) trägt der Enteigner die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechts entstehenden Kosten. Der Enteigner hat überdies für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten des Enteigneten eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 115 Abs. 1 EntG). Werden die Begehren des Enteigneten ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, kann von der Zusprechung einer Parteientschädigung ganz oder teilweise abgesehen werden (Art. 115 Abs. 2 EntG). Nach Art. 22 Abs. 1 der Enteignungsverordnung des Kantons Graubünden (EntV; BR 803.110) gehen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens bei der formellen Enteignung zu Lasten des Enteigners; dieser kann in begründeten Fällen auch zur Leistung einer ausseramtlichen Entschädigung verpflichtet werden. Im Enteignungsverfahren gilt demnach als Regel, dass der Enteigner die Kosten des Enteignungsverfahrens zu tragen hat. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Enteignete ohne Verschulden in dieses Verfahren verwickelt wird, so dass nach dem Verursacherprinzip der Enteigner, der dieses Verfahren veranlasst hat, für die damit verbundenen Kosten aufkommen muss, wobei für die Parteientschädigung - im Gegensatz zu den Verfahrenskosten - eher eine dem Zivilprozess angenäherte Kostenregelung gilt (PKG 1991 Nr. 10, m.w.H.).

Zu beachten ist, dass die in Art. 122 ZPO für ordentliche Zivilverfahren geregelte Kostenverteilung in Notwegrechtsprozessen als enteignungsähnlichen Verfahren aufgrund des Gesagten lediglich abgeschwächt, von der enteignungsrechtlichen Kostenregelung aber nicht völlig verdrängt wird. Überdies muss es dem Gericht bei der Verteilung der Verfahrenskosten weiterhin möglich bleiben, das Verhalten der Parteien im Prozess zu würdigen. Dementsprechend wurden die Verfahrenskosten in den zitierten Entscheidungen (PKG 1991 Nr. 10; PKG 1965 Nr. 5) denn auch nicht vollumfänglich dem Notwegrechtsberechtigten, sondern den Parteien je hälftig auferlegt. Die aussergerichtlichen Kosten wurden wettgeschlagen.

b. Das vorinstanzliche Urteil befasste sich im Wesentlichen mit der Frage, ob bzw. zu Lasten welcher Parzelle X. Anspruch auf ein Notwegrecht hat sowie mit der Frage dessen Abgeltung. Wie bereits erwähnt, gelangte das Bezirksgericht zur Erkenntnis, dass ein solcher Notwegrechtsanspruch (hauptsächlich) zu Lasten der Parzelle D. der Evangelischen Kirchgemeinde A. bestehe. Das Bezirksgericht entsprach damit den Rechtsbegehren des Klägers, mit Ausnahme der Wegvariante, die indes nur gering von der eingeklagten Variante abwich. Der Kläger drang damit mit seinen Anträgen im erstinstanzlichen Verfahren grundsätzlich durch. Im Gegensatz dazu wurde dem Rechtsbegehren der Evangelischen Kirchgemeinde A. auf Abweisung der Klage nicht entsprochen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass letztlich das Verhalten der Beklagten den Kläger dazu veranlasste, den Klageweg zu beschreiten. X. hatte sich um eine gütliche Einigung bemüht und verschiedene Varianten zur Behebung der Wegnot seiner Parzelle geprüft. Die Evangelische Kirchgemeinde weigerte sich nach anfänglicher Zustimmung indes, dem Kläger gegen Entschädigung ein Wegrecht einzuräumen. Im Übrigen ist an dieser Stelle festzuhalten, dass X. - entgegen der in der Berufungsantwort wiederholt geäusserten Ansicht der Berufungsbeklagten - die Wegenot der Parzelle E. nicht in eigener Verantwortung herbeigeführt hat. Die Vorinstanz hielt dies im angefochtenen Urteil zutreffend und klar fest. Sie war zur Erkenntnis gelangt, dass der Kläger die Wegenot einerseits nicht durch die Abparzellierung leichtfertig verursacht oder in Kauf genommen habe. Vielmehr habe diese für den oberen Teil der ursprünglichen Parzelle C. aufgrund des ungenügenden Zugangs zur öffentlichen Strasse bereits vor dessen Abparzellierung bestanden. Anderseits könne dem Kläger unter den konkreten Umständen nicht vorgeworfen werden, dass er kein Quartierplanverfahren angestrebt habe (vgl. Erwägung 2.b. des angefochtenen Urteils).

Alle diese Umstände würden in einem ordentlichen Zivilprozess dazu führen, dass die Beklagte sämtliche Gerichtskosten zu übernehmen und dem Kläger überdies eine volle Parteientschädigung zu leisten hätte. Aufgrund der einleitend genannten Rechtsprechung ist diese Kosten- und Entschädigungspflicht nun aber abzuschwächen. Dies rechtfertigt unter den konkreten Umständen allerdings nicht, den Kläger vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären, wie dies die Vorinstanz tat. Vielmehr erscheint es angemessen, die gerichtlichen Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens hälftig zu teilen und die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen. Die Berufung ist daher gutzuheissen.

3.a. Im Berufungsverfahren gelten gemäss Art. 223 ZPO im Grundsatz die Vorschriften über das Verfahren vor Bezirksgericht. Dies gilt auch für die Kostenverteilung, so dass grundsätzlich die Regelung von Art. 122 ZPO zur Anwendung gelangt. Gemäss Praxis des Kantonsgerichts sind in Notwegrechtsprozessen im erstinstanzlichen Verfahren die enteignungsrechtlichen Grundsätze stärker zu berücksichtigen, während sich die Kostenregelung im zweitinstanzlichen Verfahren schwergewichtig nach zivilprozessualen Grundsätzen im Sinne von Art. 122 ZPO richtet, ohne dabei die enteignungsrechtliche Komponente völlig aus den Augen zu lassen (PKG 1965 Nr. 4; PKG 1991 Nr. 10; vgl. auch PVG 1979 Nr. 61). Vorliegend ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass in der Berufung nicht mehr das Notwegrecht als solches, sondern nur noch die Kostenverteilung im erstinstanzlichen Verfahren streitig war. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, für die Kostenverteilung vollumfänglich auf Art. 122 ZPO abzustellen.

b. Der Berufungskläger ist mit seinen Anträgen zur erstinstanzlichen Kostenregelung vollumfänglich durchgedrungen, während die Berufungsbeklagte unterlag. Es rechtfertigt sich deshalb, die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Diese hat den Berufungskläger für das Berufungsverfahren zudem angemessen ausseramtlich zu entschädigen.

Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird gutgeheissen und Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben.

2. Die Kosten des Kreisamts Thusis von Fr. 200.-- und des Bezirksgerichts Hinterrhein von Fr. 5'850.-- (Gerichtsgebühr Fr. 5'350.--, Schreibgebühren Fr. 500.--) gehen zu je 1/2 zu Lasten des Klägers und der Beklagten. Die ausseramtlichen Kosten für das vorinstanzliche Verfahren werden wettgeschlagen.

1. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'635.-- (Gerichtsgebühr Fr. 1'500.--, Schreibgebühren Fr. 135.--) gehen zu Lasten der Berufungsbeklagten, die den Berufungskläger für das Berufungsverfahren zudem ausseramtlich mit Fr. 800.-- inkl. MwSt. zu entschädigen hat.

2. Mitteilung an: __________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden

Der Präsident:

Die Aktuarin ad hoc: