Forderung (Haftung nach Art. 193 ZGB)

Ref.:Chur, 02. Mai 2005Schriftlich mitgeteilt am:

ZF 04 77

Urteil

Zivilkammer

Vorsitz

Präsident Brunner

RichterInnen

Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Möhr

Aktuar

Conrad

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In der zivilrechtlichen Berufung

der B. X., Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch lic. iur. Ylenia Baretta, ℅ Advokaturbüro Dr. Peter Schnyder, Hauptstrasse 94, 7220 Schiers,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 26. August 2004, mitgeteilt am 21. September 2004, in Sachen des Y., Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch lic. iur. Domenic Zinsli, ℅ Rechtsanwälte Gadient Zinsli Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin,

betreffend Forderung (Haftung nach Art. 193 ZGB),

hat sich ergeben:

A.1. Mit Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 7. April 2000 wurde A. X., Ls., als Gesamtschuldner mit S.-B., aus unerlaubter Handlung gemäss § 826 BGB (im Zusammenhang mit Anlegerwerbung) dazu verurteilt, Y., Lx./DE, DM 21'000.00 nebst 4% Zinsen seit dem 13. März 1998 zu bezahlen. Dieses Urteil wurde am 31. Juli 2000 rechtskräftig.

2. Aus diesem Titel betrieb Y. in der Folge A. X. in der Schweiz auf Bezahlung einer Forderung von Fr. 16'086.00 nebst Zins zu 4% seit dem 13. März 1998. Gegen den am 11. Oktober 2000 zugestellten Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Za. in der Betreibung Nr. 20001731 erhob der Betriebene gleichentags Rechtsvorschlag. Mit Entscheidung vom 9. Januar 2001 erkannte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos auf Vollstreckbarkeit des vorerwähnten Urteils des Hanseatischen Oberlandesgerichts in der Schweiz, beseitigte den Rechtsvorschlag und erteilte im beantragten Umfang die definitive Rechtsöffnung. Eine von A. X. dagegen erhobene Rechtsöffnungsbeschwerde wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 21. Februar 2000 ab.

3. Die von Y. angestrengte Fortsetzung der Zwangsvollstreckung gegen A. X. endete am 3. Mai 2001 mit einem Verlustschein gemäss Art. 115/149 SchKG über Fr. 19'942.35.

B.1. In der Folge brachte Y. in Erfahrung, dass A. X. eine vormals auf seinen Namen im Grundbuch der Gemeinde Za. eingetragene Wohnung (Stockwerkeinheit Grundbuchblatt-Blatt 54'866, 32⁄1000 Miteigentumsanteile an der Liegenschaft Parzelle 573 mit Sonderrecht an der 5 ½-Zimmerwohnung im Erdgeschoss des Hauses C, dortiges Kellerabteil C03 im UG sowie reglementarischem Benützungsrecht an 2 Autoabstellplatzen) "mit irgendeinem Vertrag vom Februar 2000" in das Alleineigentum seiner Ehefrau B. X. hatte übertragen lassen.

2. Am 7. Dezember 2001 erhob Y. beim Vermittleramt des Kreises Za. Klage gegen B. X.. Mangels Streitbeilegung bezog der Kläger am 20. August 2002 den Leitschein mit folgenden Klagebegehren:

"1. Es sei der Eigentumsübertragungsvertrag zwischen A. X., Za., und der Beklagten betreffend Grundstück GB-Blatt 54866, Eigentumswohnung Z.-Strasse, Za., vom Februar 2000 (glaublich am 22.02.2000) für anfechtbar zu erklären und aufzuheben.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, das vorerwähnte Grundstück in das Alleineigentum von A. X., Za., zurückzuführen.

3. Es ist das Grundbuchamt Za. anzuweisen, auf dem GB-Blatt 54866 beim Eigentum die Beklagte zu löschen und A. X., Za., einzutragen.

4. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 19'942.35 mit Zins zu 5% seit 3. Mai 2001 und zuzüglich Pfändungsverfahrenskosten zu bezahlen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."

C.1. Mit Prozesseingabe vom 9. September 2002 prosequierte der Kläger den Leitschein mit in der Hauptsache unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe eine gerichtlich rechtskräftig erwahrte Forderung gegen A. X., den Ehemann der Beklagten B. X.. Da die Pfändung gegen diesen fruchtlos verlaufen sei, dieser aber seiner Ehegattin die in Za. belegene Stockwerkeinheit Nr. 54'866 zu Alleineigentum abgetreten habe, verlange er gestützt auf Art. 285 ff. SchKG die Anfechtbarerklärung und Aufhebung des zwischen den Eheleuten X. abgeschlossenen Rechtsgeschäfts. Die Abtretung der Eigentumswohnung an die Beklagte sei hauptsächlich oder gar ausschliesslich in der Absicht erfolgt, diesen Vermögenswert den bevorstehenden Zwangsvollstreckungen von Gläubigern des A. X., worunter auch der Kläger, zu entziehen.

2. Mit Prozessantwort vom 10. Januar 2003 stellte die Beklagte den Antrag, es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich ab- zuweisen. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, sie habe im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage keinen Wohnsitz mehr in Za. gehabt. Überdies sei die Eigentumsübertragung der hier interessierenden Stockwerkeinheit einzig zum Zweck der teilweisen Begleichung einer langjährigen güterrechtlichen Forderung erfolgt.

3. Mit Teilurteil in Anwendung von Art. 93 ZPO verwarf das Bezirksgericht Prättigau/Davos am 22. Mai 2003 die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit. Dieser Entscheid erwuchs am 1. Juli 2003 unangefochten in Rechtskraft.

4. In der Hauptsache wurde mit Beweisverfügung vom 12. September 2003, unter anderem die Tochter der Eheleute X. und C. X., als Zeugin für relevant erklärt. Weil sie dem Vorladungstermin aus Gründen, die das in Deutschland rechtshilfeweise beauftragte Amtsgericht nicht akzeptierte, fernblieb, wurde sie mit Verfügung vom 19. Februar 2004 zu einem Ordnungsgeld von 500 Euro sowie in die durch ihr Ausbleiben entstandenen Kosten verurteilt. Mit Telefax vom 4. April 2004 an das Amtsgericht NI. teilte die als Zeugin neuerlich vorgeladene C. X. mit, es sei zu prüfen, ob ihre Aussage überhaupt noch benötigt werde, "da die Prozesse schon verloren" seien und die Zwangsversteigerung der Wohnung, um die es gehe, bereits in der Zeitung veröffentlicht worden sei. Mit Telefax vom 21. April 2004 an das Amtsgericht NI. hielt die Beklagte folgendes fest: "Ich verzichte hiermit auf die Aussage meiner Tochter C. X., da es mir nicht so scheint, als ob sie überhaupt noch benötigt wird, da die Prozesse schon verloren sind, und die Zwangsversteigerung der Wohnung um die es geht, bereits in der Zeitung veröffentlicht wurde". Am 26. April 2004 verfügte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos den Verzicht auf eine rechtshilfeweise Einvernahme von C. X..

5.a. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht vom 26. August 2004 liess der Kläger vortragen, es sei heute nicht bekannt, ob die hier interessierende Wohnung tatsächlich versteigert worden sei. Aufgrund der eingelegten beweismittel und Behauptungen sei in diesem Prozess davon auszugehen, dass die Wohnung noch im Eigentum der Beklagten sei. Andernfalls würde das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 2 wegfallen. Zum Rechtlichen wurde unter Berufung auf BGE 127 III 1 ausgeführt, es sei vorweg zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Art. 193 ZGB erfüllt seien. Erst wenn dies verneint werde, sei zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Art. 285 ff. SchKG gegeben seien. Die Tatbestandsmerkmale des Art. 193 ZGB und der Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG seien gegeben. So oder anders stehe fest, dass die Beklagte für die Schulden ihres Ehemannes hafte.

b. Die Beklagte machte geltend, die hier interessierende Stockwerkeinheit sei aus dem Alleineigentum des Schuldners ins Alleineigentum von dessen Ehefrau "zufolge Verrechnung mit güterrechtlichen Forderungen" überführt worden, wie sich nicht nur aus dem Titel des öffentlich beurkundeten Abtretungsvertrages, sondern auch aus den Ausführungen zum Abtretungswert auf Seite 5 des Vertrages ergebe. Somit handle es sich um ein Rechtsgeschäft, welches von Art. 193 ZGB erfasst werde. Die Prozesseingabe könne nicht als Widerspruchsklage aufgefasst werden, da sie eindeutig als Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG betitelt und diese nicht innert der 20-tägigen peremptorischen Frist seit Zustellung der Pfändungsurkunde, wie es eine Widerspruchsklage erfordere, eingereicht worden sei. Unter diesen Umständen könne auch auf das Eventualbegehren des Klägers, welches die Verpflichtung zur Bezahlung einer Geldsumme vorsehe, nicht eingetreten werden.

6. Am 26. August 2004 erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos in der Hauptsache wie folgt:

1. Auf die Rechtsbegehren des Y. gemäss Prozesseingabe Ziff. 1 und 2 wird nicht eingetreten. In Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 3 der Prozesseingabe wird B. X. verpflichtet, Y. Fr. 19'942.35, zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Mai 2001, zu bezahlen.

2. Die Kosten des Kreisamtes Za. in Höhe von Fr. 200.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von Fr. 4'091.00, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.00, Schreibgebühren von Fr. 456.00 und Barauslagen von Fr. 135.00, gehen je hälftig zulasten des Y. und der B. X.. (…..).

3. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.

4. …..(Rechtsmittelbelehrung).

5. …..(Mitteilung)."

D.1. Gegen das am 21. September 2004 mitgeteilte Urteil liess B. X. mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2004 Berufung an das Kantonsgericht einlegen. Sie stellt folgende Anträge:

1. Ziffer 1, 2. Satz sowie Ziffern 2 und 3 des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 26.08./21.09.2004 seien aufzuheben.

2. Ziffer 3 der Anfechtungsklage von Y. (Eventualbegehren) sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

3. Die Kosten des Kreisamtes Za. von Fr. 200.— sowie die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von insgesamt Fr. 4'091.— seien Y. aufzuerlegen.

4. Y. sei zu verpflichten, für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos B. X. ausseramtlich zu entschädigen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MWSt) zu Lasten des Berufungsbeklagten."

2. Nachdem mittels Verfügung vom 22. November 2004 die Durchführung der Berufung im schriftlichen Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO angeordnet worden war, erstattete die Berufungsklägerin am 18. Januar 2005 die schriftliche Berufungsbegründung mit den identischen Rechtsbegehren wie in ihrer Berufungserklärung vom 12. Oktober 2004.

3. Mit Berufungsantwort vom 28. Februar 2005 schliesst der Kläger und Berufungsbeklagte Y. auf Abweisung der Berufung, unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin.

4. Das Bezirksgericht Prättigau verzichtete, unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil, auf eine Vernehmlassung.

5. Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf das weitere Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1.a. Die vermögensrechtliche Streitigkeit ist angesichts ihres Streitwerts von Fr. 19'942.35.— berufungsfähig (Art. 19 Ziff. 1, Art. 218 ZPO, Art. 51 Abs. 1 lit. a OG). Auf die fristgemäss eingelegte, die ausformulierten Anträge auf Abänderung des angefochtenen Urteils enthaltende und bei der zuständigen Instanz eingereichte Berufung ist einzutreten.

b. Nach Erstattung der Berufungsantwort durch den Berufungsbeklagten hat die Berufungsklägerin als Antwort darauf einen Schriftsatz eingereicht. Einen weiteren Schriftenwechsel hat der Prozessleiter indessen nicht angeordnet. Gegenteils wurde der Berufungsklägerin die Berufungsantwort der Gegenpartei lediglich zur Kenntnis und Vervollständigung der Akten sowie unter dem ausdrücklichen Hinweis zugestellt, dass der Schriftenwechsel damit abgeschlossen sei. Die Berufungsklägerin behauptet und begründet nicht, dass sie, ungeachtet des geschlossenen Schriftenwechsels, als Ausfluss des rechtlichen Gehörs Anspruch auf eine Entgegnung zu neuen Ausführungen in der Berufungsantwort habe. Auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 31. März 2005 ist mithin nicht einzutreten.

2. Es ist unbestritten, dass durch den Vertrag zwischen den Ehegatten A. X. und B. X. vom 19./22. Februar 2000 die Tatbestandsmerkmale der güterrechtlichen Auseinandersetzung, eines verwertbaren Vermögensstücks, des Übergangs und des Haftungsentzugs im Sinne von Art. 193 Abs. 1 ZGB gegeben sind. Ebenso ist erstellt, dass der Kläger eine rechtskräftig beurteilte Forderung gegen den Ehemann A. X. hat und diese Forderung seit 1994, also bereits lange vor dem Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Eheleuten Wagner, Bestand hatte. Schliesslich ist erwiesen, dass eine Vorausklage gegen A. X. mit einem Verlustschein geendet hat.

3. Art. 285 ff. SchKG und Art. 193 ZGB sind Haftungsnormen. Jener, der aufgrund eines anrüchigen (paulianae) oder eines an sich unbedenklichen (ehegüterrechtliche Auseinandersetzung) Rechtsgeschäfts einen Vermögenswert empfängt, haftet unter Umständen dem Gläubiger des Begebenden. Die Rechtsnatur dieser Haftungstatbestände liegt darin, dass sie dem Gläubiger gestatten, kraft Gesetzes das Vermögen eines Dritten zur Erfüllung seiner Forderung gegen den Schuldner heranzuziehen (BGE 131 III 49 E. 2.3). Beiden Instituten gemeinsam ist, dass die zivilrechtliche Gültigkeit des Rechtsgeschäfts zwischen dem Begebenden und dem Empfangenden als solches nicht tangiert wird. Die Rechtswirkung bejahter Haftungen nach Art. 288 SchKG und Art. 193 ZGB beschränkt sich im Kern darauf, dass der Gläubiger gegen den empfangenden Dritten vorgehen und so aus dem entsprechenden Vermögenswert Befriedigung erlangen kann - bei den Art. 285 ff. SchKG mit Inzidenzwirkung für ein gegen den Urschuldner bereits laufendes Vollstreckungsverfahren, bei Art. 193 ZGB mit direkter Wirkung gegen den Dritten. Das die Haftungsbasis des Gläubigers schmälernde Rechtsgeschäft zwischen dem begebenden Schuldner und dem empfangenden Dritten als solches wird jedoch nicht rückabgewickelt; die durch das fragliche Rechtsgeschäft geänderte zivilrechtliche Berechtigung am Haftungssubstrat wird nicht aufgehoben (Urteil Zivilkammer vom 18. Januar 2000 i.S. U.S. vs. G.P., ZF 99 78 (bestätigt durch BGE 127 III 1); PKG 1995 Nr. 41, 1990 Nr. 46 E. 1; BGE 127 III 1 E. 2a). Insofern, das heisst soweit er sich auf die rechtliche Zuordnung des Haftungssubstrats zum Empfangenden bezieht, muss der Rechtsbegriff "Anfechtungsklage" bei Art. 285 ff. SchKG als irreführend bezeichnet werden. Die Anfechtungsklagen gemäss Art. 285 ff. SchKG beschränken sich darauf, Vermögensgegenstände, welche durch an sich rechtsgültige Akte des Schuldners ausgeschieden, beziehungsweise vor Konkurseröffnung dem Konkursbeschlag entzogen wurden, dem allgemeinen Beschlagsrecht der Gläubiger wieder zuzuführen. Die erfolgreiche Anfechtungsklage hat keine Ungültigkeit des gesamten angefochtenen Rechtsgeschäfts zur Folge, weder eine absolute noch eine relative; sie hat keine dingliche, sondern nur obligatorische Wirkung. Hat ein Dritter -paulianisch anfechtbar- Vermögensgegenstände erworben, so bleibt er deren Eigentümer; die Vermögenswerte sind lediglich mit einem Beschlagsrecht belastet. Der Eigentumsübergang auf den Erwerber wird durch die paulianische Anfechtung nicht schlechthin vernichtet, er wird lediglich den erfolgreichen Anfechtungsklägern gegenüber nicht beachtet, und die Gegenstände können zugunsten der Anfechtungskläger zwangsweise verwertet werden (vgl. zum Ganzen: Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl., Bern 1993, § 52 N. 2-4; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Zürich 1993, Band II, § 65 Rz 1, 6 und 8; BGE 115 III 141; PKG 1995 Nr. 41 E. 2). Dringt der anfechtende Gläubiger durch, wird also der betreffende Vermögensgegenstand, obwohl nach wie vor dem Anfechtungsgegner gehörend, einfach zum Verwertungssubstrat des Schuldners gezogen. Auch die Wendung "kann der Haftung nicht entzogen werden" von Art. 193 Abs. 1 ZGB bedeutet mitnichten, dass der empfangende Ehegatte nicht verfügungsberechtigter Eigentümer werden kann. Die Meinung der gesetzlichen Anordnung ist einzig und allein, dass dem Gläubiger trotz solcher Verschiebungen das Haftungssubstrat erhalten bleibt. Vor diesem Hintergrund ist offensichtlich, dass auf die Klagebegehren Ziffern 1 und 2 gemäss Prozesseingabe beziehungsweise Ziffern 1-3 gemäss Leitschein -unbesehen davon, ob eine der genannten Haftungsgrundlagen und welche in Betracht kommt- nicht einzutreten war.

4. In seiner Prozesseingabe stützte sich der Kläger auf die Art. 285 ff. SchKG als Haftungsgrundlage. Vor Schranken plädierte sein Rechtsvertreter dafür, der vorliegende Sachverhalt sei unter den Tatbestand von Art. 193 ZGB zu subsumieren, bloss eventualiter unter die Absichtspauliana von Art. 288 SchKG (act. 03.2.II.13). Der Richter wendet das Recht von Amtes wegen an. Es schaden allenfalls unzutreffende rechtliche Erörterungen in den Prozesseingaben nicht. Die Vorschriften des Hauptverfahrens (Art. 82 Abs. 3 ZPO -für die Replik in Verbindung mit Art. 87 Abs. 3 ZPO)- sehen denn auch ausdrücklich vor, dass Hinweise auf die anzuwendenden Gesetzesbestimmungen zulässig seien, jedoch eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht ausschliessen. Unerlässlich ist, dass in den Rechtsschriften all jene Tatsachen behauptet und nachfolgend bewiesen werden, welche eine Subsumption unter den Tatbestand des Art. 193 ZGB erfordert. Es erübrigt sich somit auf die Ausführungen der Berufungsklägerin einzugehen, wonach im konkreten Fall die paulianische Anfechtung eine untaugliche Klage darstelle. Die Parteien und die Vorinstanz gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass bei der Anwendung der aus Sicht des Gläubigerschutzes konkurrierenden Normen Art. 193 ZGB Vorrang vor Art. 285 ff. SchKG geniesst (vgl. BGE 127 III 1 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen).

5.a. Gemäss Art. 193 ZGB kann ein Vermögen durch Begründung oder Änderung des Güterstandes oder durch güterrechtliche Auseinandersetzungen, aus dem bis anhin die Gläubiger eines Ehegatten oder der Gemeinschaft Befriedigung verlangen konnten, dieser Haftung nicht entzogen werden (Abs. 1). Ist ein solches Vermögen auf einen Ehegatten übergegangen, so hat er die Schulden zu bezahlen, kann sich aber von dieser Haftung so weit befreien, als er nachweist, dass das empfangene Vermögen hiezu nicht ausreicht (Abs. 2).

b. Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung, das Bezirksgericht hätte auf das Eventualklagebegehren um Zusprechung von Fr. 19'942.35 (Leitschein, act. 03.2.II.1, Ziff. 4; Prozesseingabe, act. 03.2.II.2, Ziff. 3) nicht eintreten dürfen. Der Kläger hätte seinen Anspruch zwingend im Widerspruchsverfahren nach Art. 108 SchKG i.V.m. Art. 193 ZGB geltend machen müssen. Die Anwendung von Art. 193 ZGB durch die Vorinstanz, ohne dass vorgängig ein Widerspruchsverfahren in der Betreibung gegen A. X. durchgeführt worden sei, sei widerrechtlich. Art. 193 ZGB sei ausschliesslich im Widerspruchsverfahren gemäss Art. 108 SchKG anwendbar. Bereits dem Sachverhalt von BGE 127 III 3 lasse sich entnehmen, dass der Anspruch gemäss Art. 193 ZGB ausschliesslich im Rahmen des Widerspruchsverfahrens geltend gemacht werden könne. Im Hinblick auf die Gleichstellung aller Gläubiger müsse das Vorgehen nach Art. 193 ZGB zwingend im Rahmen einer Betreibung gegen den Hauptschuldner, das heisst dort im Widerspruchsverfahren, geltend gemacht werden. Ansonsten wären die Gläubiger, welche die Versteigerung der Wohnung veranlasst hätten und aus dem Versteigerungserlös befriedigt worden wären, schlechter gestellt wären als diejenigen, welche ihre Forderungen später geltend machten. Die Ersten würden nämlich -je nach der Höhe des Verwertungserlöses- nur eine anteilsmässige Begleichung der Forderung erzielen. Die Letzteren würden hingegen aufgrund der persönlichen Haftung des Ehegatten die vollständige Tilgung der geltend gemachten Forderung erzielen können. Es leuchte ein, dass ein solches Resultat in jeder Hinsicht unangemessen und rechtsmissbräuchlich wäre. Y. hätte deshalb -wie die anderen Gläubiger von A. X.- sofort ein Betreibungs- und Pfändungsbegehren gegen den Ehemann der Beklagten stellen müssen, sobald er von der Übertragung hätte Kenntnis erhalten können. Er wäre damit ins Widerspruchsverfahren verwiesen worden und hätte seine Ansprüche anschliessend direkt im Verwertungsverfahren geltend machen können. Andere Gläubiger von A. X. hätten richtigerweise diesen Weg beschritten. Die fragliche Wohnung sei nämlich bereits am 15./18. Juni 2001 von anderen Gläubigern eingepfändet worden und der zuständige Betreibungsbeamte habe den erwähnten Gläubigern jeweils eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um Klage beim zuständigen Gericht auf Aberkennung des Anspruchs der Berufungsklägerin anzuheben, was die anderen Gläubiger in der Folge denn auch getan hätten.

Des Weiteren sei die Geltendmachung des Anspruchs gemäss Art. 193 ZGB anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. August 2004 zu spät erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Berufungsklägerin nämlich nicht mehr Eigentümerin der fraglichen Wohnung gewesen. Die fragliche Wohnung sei bereits zuvor am 11. Juni 2004 in Klosters zwangsversteigert und der Erlös vollumfänglich zwischen den beteiligten Gläubiger verteilt worden. B. X. habe nichts aus dieser Versteigerung erhalten. Am 26. August 2004 sei die Geltendmachung des Anspruchs gemäss Art. 193 ZGB nicht mehr möglich. Auch aus diesen Gründen könne auf das Eventualbegehren nicht eingetreten werden.

c. Das Kantonsgericht kann sich der Argumentation der Berufungsklägerin aus mehreren Gründen nicht anschliessen. Vorab kann hierzu in Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil (act. 03.1, S. 15 f.) verwiesen werden. Dass die Berufungsklägerin von einem prozessual nicht relevanten Sachverhalt (Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren; anderweitige Verteilung des gesamten Steigerungserlöses) ausgeht, wird nachfolgend (Erw. 6.d.) zu zeigen sein.

d. Für ihre These, Art. 193 ZGB könne nur in einem Widerspruchsverfahren gemäss Art. 108 ff. SchKG geltend gemacht werden, stützt sich die Berufungsklägerin ohne Veranlassung auf BGE 127 III 1. Diese Entscheidung ist die bundesgerichtliche Überprüfung des vorerwähnten Urteils der Zivilkammer vom 18. Januar 2000 (i.S. U.S. vs. G.P., ZF 99 78). Diesem Fall lag in der Tat der Sachverhalt zu Grunde, dass ein Ehemann seiner Ehefrau aus güterrechtlicher Auseinandersetzung eine Wohnung übertragen hatte und diese Wohnung im Zeitpunkt der Geltendmachung des Gläubigerschutzes gemäss Art. 193 ZGB noch im Eigentum der Ehefrau stand. Eine Gläubigerin setzte zunächst im Zwangsverwertungsverfahren gegen den Schuldner (Ehemann) die Pfändung der auf den Namen von dessen Ehefrau eingetragenen Wohnung durch (Urteil Kantonsgerichtsausschuss vom 9. März 1999 i.S. G.P. vs. C.S. und U.S., SKA 98 61 (=PKG 1999 Nr. 30) und dazu das Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts 7B.71/1999 vom 14. April 1999) und obsiegte anschliessend mit einer Klage gegen die Ehefrau im Widerspruchsverfahren nach Art. 108 SchKG, mit dem Effekt, dass die im Eigentum der Ehefrau stehende Wohnung in dem gegen den Ehemann laufenden Vollstreckungsverfahren zu dessen Pfändungssubstrat gezogen und dort verwertet wurde. Indessen kann dem höchstrichterlichen Entscheid in jener Sache nicht ansatzweise entnommen werden, dass dies der einzig gangbare Weg für den Gläubiger sein soll. Der Sachverhalt, dass die Wohnung immer noch im Eigentum der empfangenden Ehefrau stand, war vollkommen unbestritten, sodass sich dort die Frage des Rechtsweges, wie ihn die Beklagte im vorliegenden Fall zum Prozessthema gemacht hat, gar nicht stellte.

e. Gemäss Hausheer (Basler Kommentar, N 19 zu Art. 193 ZGB) soll der Abs. 1 dieser Bestimmung insofern den Ersatz einer personenbezogenen durch eine "Sachhaftung" bewirken, als bisherige Vermögenswerte und deren (vermögensrechtlichen) Surrogate ungeachtet des Wechsels der Rechtsträgerschaft für bestimmte Schulden einzustehen haben. Ob diese Auslegung -gegenständliche Beschränkung auf eine "Sachhaftung" mit dem übertragenen Vermögenswert- welche zu einem wesentlichen Unterschied der beiden Absätze dieser Bestimmung führen soll, richtig ist, muss bezweifelt werden. Die Norm unterscheidet die beiden Sachverhaltsvarianten nicht. Die wertmässige Haftungsbeschränkung gemäss Abs. 2 (2. Halbsatz) bezieht sich auf beide Fälle. Implizite geht dies auch aus Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1992, N 42 zu Art. 193 ZGB, hervor, wenn dort ausgeführt wird, dass dem empfangenden Ehegatten die Erschöpfungseinrede auch im Falle des Abs. 1 von Art. 193 ZGB zusteht, und in jenem Fall, da er die Gläubigerforderung freiwillig aus seinem übrigen Vermögen, das heisst nicht aus dem übertragenen Vermögenswert, tilgt. Auch aus der Wendung von Art. 193 Abs. 1 ZGB, "ein Vermögen der Haftung nicht entziehen", kann nicht geschlossen werden, der Gläubiger sei stets oder zumindest in jenem Fall, in welchem der Vermögenswert in seiner übertragenen Form noch vorhanden ist, auf den Weg der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldnerehegatten beschränkt, und es könne nur in diesem Verfahren -das heisst inzidenter im Widerspruchsverfahren- die Haftung des empfangenden Ehegatten geklärt werden. Dieser Weg ist zweifellos gegeben, aber es kann kein Zwang hierzu aus Art. 193 Abs. 1 ZGB abgeleitet werden. Der Gläubiger kann diesen Weg beschreiten (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 38 zu Art. 193 ZGB), womit gesagt ist, dass er es nicht muss (vgl. auch Beat Denzler, Der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, Diss. Zürich 1986, S. 196 lit. b.aa; Lemp, Berner Kommentar 1963, N 64 f. zu aArt. 188 ZGB, mit Hinweis auf BGE 66 II 4). Jene Gläubiger, welche sich nicht einem tatsächlich laufenden Vollstreckungsverfahren gegen den hauptschuldnerischen Ehegatten mit Einbezug des umstrittenen Haftungssubstrats anschliessen -sei es aus tatsächlicher Unkenntnis dieses Verfahrens, sei es aus rechtlicher Unkenntnis der Haftungsbeschränkung gemäss Art. 193 Abs. 2 ZGB- setzen sich einfach dem Risiko aus, dass der haftende Ehegatte ihnen gegenüber später mit Erfolg die Erschöpfungseinrede erhebt. Es ist aus Art. 193 ZGB indessen weder nach Wortlaut, Systematik und Zweck ersichtlich, dass dem Gläubiger verwehrt sein soll, den empfangenden Ehegatten direkt anzusprechen, sei es nun, dass der übertragene Vermögenswert noch in der ursprünglichen Form zur Zeit seiner Übertragung, namentlich als Sache vorhanden und im Eigentum des empfangenden Ehegatten sich befindet, sei es, dass er dort in anderer Form vorhanden oder mit dem übrigen Vermögen des empfangenden Ehegatten sich vermischt hat. Aus der Sicht des Gläubigerschutzes ist nicht angebracht, einen unterschiedlichen Rechtsweg vom Zufall abhängig zu machen, ob eine güterrechtliche Auseinandersetzung durch Geldüberweisung oder anderweitig nicht mehr individualisierbare Mittel oder durch eine Sachübereignung erfolgt ist. Die gegenteilige Ansicht hätte beispielsweise zur Folge, dass bei einer güterrechtlichen Auseinandersetzung, welche solchermassen unterschiedliche Vermögensstücke umfasst, der Gläubiger für dieselbe Forderung auf der gleichen Rechtsgrundlage (Art. 193 ZGB) zwei unterschiedliche Rechtswege beschreiten müsste. Es liegt nicht auf der Hand, dass die Gläubigerschutzbestimmung von Art. 193 ZGB dies mit einer (entbehrlichen) Unterscheidung zwischen noch vorhandenen und untergegangenen/vermischten Vermögenswerten in Kauf nimmt. Forderung und Schuld sind nicht quasi-dinglich mit dem verschobenen Vermögenswert verknüpft. Es ist nicht einzusehen, warum es die Haftung sein soll. Die zentrale Wertvorstellung ist, dass dem Gläubiger wertmässig nur -aber immerhin- das weiterhaften soll, was zwischen den Eheleuten verschoben worden und beim Empfangenden (gutgläubig) noch vorhanden ist. Im Übrigen will das Gesetz dem empfangenden und haftenden Ehegatten mit Art. 193 ZGB selbstredend keine Vorschriften machen, wie, respektive aus welchem seiner Vermögensbestandteile er den Gläubiger befriedigen will. Andererseits kann es dem Gläubiger vollkommen gleichgültig sein, aus welchem Vermögensbestandteil des empfangenden Ehegatten seine Geldforderung befriedigt wird (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 42 zu Art. 193 ZGB). Aus dem unbestimmten Rechtsbegriff "der Haftung nicht entziehen" von Art. 193 As. 1 ZGB kann kaum eine gesetzliche Beschränkung auf eine "Sachhaftung" dahin abgeleitet werden, dass ausschliesslich der übertragene Gegenstand für die Befriedigung der Gläubiger -freiwillig oder zwangsweise- zu verwerten ist. Auch bei gutgeheissener Widerspruchsklage wird das betroffene Vermögensstück nicht ins Eigentum des Schuldnerehegatten zurückgeführt. Es wird nur so getan, als ob. Sobald der Vermögensübergang stattgefunden hat, haftet der empfangende Ehegatte auch bei Abs. 1 von Art. 193 ZGB persönlich, denn er ist und bleibt ja der neue Eigentümer des der Haftung entzogenen Vermögenswerts, sei dies nun in der übertragenen Form, als Surrogat oder als freiwilliger oder erzwungener Verwertungserlös. Das ist in jedem Fall eine persönliche Ansprache und kann als solche geltend gemacht werden.

f. Das in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument, im Hinblick auf die Gleichstellung aller Gläubiger müsse das Vorgehen nach Art. 193 ZGB zwingend im Rahmen einer Betreibung gegen den Hauptschuldner, das heisst dort im Widerspruchsverfahren, geltend gemacht werden, ist unerspriesslich. Art. 193 ZGB kann nicht entnommen werden, dass die Norm dies bezweckt beziehungsweise der empfangende Ehegatte bei seiner Tilgung der Schulden des anderen Ehegatten für eine Gleichbehandlung aller Gläubiger zu sorgen hätte. Im Verhältnis zwischen den Gläubigern, welche Befriedigung auf dem Weg einer Zwangsvollstreckung gegen den hauptschuldnerischen Ehegatten suchen und jenen, die gegen den empfangenden Ehegatten vorgehen, sowie innerhalb der Gruppe jener Gläubiger, die gegen den empfangenden Ehegatten vorgehen, gilt das Prinzip "Wer zuerst kommt, mahlt zuerst" (vgl. dazu Egger, a.a.O., N 13 zu aArt. 188 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 53 zu Art. 193 ZGB; Lemp, a.a.O., N 55 zu aArt. 188 ZGB).

g. Nach anderer Auffassung bezieht sich Art. 193 Abs. 1 ZGB grundsätzlich nur auf solche güterrechtliche Auseinandersetzungen, bei denen gar kein Vermögensübergang erfolgt. Die beiden Möglichkeiten von Abs. 1 und 2 schliessen sich gegenseitig aus. Geht Vermögen an den anderen Ehegatten über, kann der Gläubiger nur noch nach Abs. 2 vorgehen, sofern nicht schon vorher der betreffende Vermögenswert in der Betreibung gegen den hauptschuldnerischen Ehegatten gepfändet worden ist (Egger, Zürcher Kommentar 1936, N 6 und 16 zu Art. 188 ZGB; Denzler, a.a.O., S. 195), womit Abs. 1 vorliegend nicht zur Anwendung kommt, da unbestreitbar ein Vermögensstück auf die Beklagte übergegangen ist. Wie zu zeigen sein wird, stellt die Einschränkung, dass vorher keine (definitive) Pfändung des übertragenen Vermögensstücks in der Betreibung gegen den hauptschuldnerischen Ehegatten erfolgt ist, vorliegend keine für die Beurteilung zu berücksichtigende Sachverhaltsgrundlage dar. Sollte dennoch davon auszugehen sein, dass eine definitive Pfändung und namentlich die Verwertung (Zuschlag an einen Ersteigerer) erfolgt sind, ist darauf hinzuweisen, dass "quant à l'obligation personnelle accessoire de l'art. 188 al. 2 CC, elle présentera un intérêt pratique pour les créanciers surtout dans le cas où l'époux attributaire aura, de son côté, déjà aliéné les biens transmis" (BGE 65 II 105 E. 1; Charles Knapp in ZBJV 78 S. 356). Entgegen der Berufungsklägerin spricht demnach die selbst behauptete Tatsache, dass sie nicht mehr Eigentümerin der fraglichen Wohnung ist, nicht für, sondern gegen die Geltendmachung im Widerspruchsverfahren. Bei einer erfolgten Zwangsverwertung verhält es sich diesbezüglich nicht anders als bei einer privaten Veräusserung. Die Vorstellung der Berufungsklägerin, nach einer erfolgten Zwangsversteigerung des Haftungsgegenstandes sei die Geltendmachung des Anspruchs gemäss Art. 193 ZGB generell nicht mehr möglich beziehungsweise verspätet, ist irrig. Das Interesse des Gläubigers an einer Direktklage ist grundsätzlich auch bei einer Zwangsversteigerung gegeben, da ein allenfalls resultierender Verwertungsüberschuss dem empfangenden Ehegatten als Eigentümer zufliesst und insoweit Haftungssubstrat im Sinne von Art. 193 ZGB bildet.

h. Die Frage des Verhältnisses der Absätze 1 und 2 von Art. 193 ZGB und welche Konsequenzen sich allenfalls für den Rechtsweg daraus ergeben, kann im Speziellen offen bleiben. Die Beklagte macht selbst geltend, die 5 ½-Zimmerwohnung sei nicht mehr -weder in der Form der ursprünglich übertragenen Sache, noch als Surrogat- in ihrem Eigentum sondern versilbert worden. Dannzumal kommt in jedem Fall nur eine Bereicherungshaftung nach Abs. 2 der genannten Bestimmung in Betracht. Es ist offensichtlich, dass diese Bereicherungshaftung nicht in einem Zwischenverfahren in der Zwangsvollstreckung gegen den übertragenden Ehegatten sondern nur in einer direkten persönlichen Ansprache gegen den, das Haftungssubstrat empfangenden Ehegatten (hier die Beklagte) geltend gemacht werden kann.

6.a. Die Haftung nach Art. 193 Abs. 2 ZGB ist eine persönliche, akzessorische, subsidiäre und beschränkte. Die umfangmässige Beschränkung ergibt sich aus dem zweiten Halbsatz von Absatz 2, wonach sich der empfangende Ehegatte von dieser Haftung so weit befreien kann, als er nachweist, dass das empfangene Vermögen hiezu nicht ausreicht. Es steht ihm die so genannte Erschöpfungseinrede zu. Für das Ausmass der Haftung im Zeitpunkt des Vermögensübergangs ist der Verkehrswert des Vermögens im gleichen Zeitpunkt bestimmend. Das Vermögen macht jedoch anschliessend alle Wertschwankungen mit, also auch konjunkturelle Wertverminderungen und -vermehrungen (Heinz Hausheer, Basler Kommentar, N 23 zu Art. 193 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 52 zu Art. 193 ZGB). Eine zu berücksichtigende Minderung des Haftungssubstrats tritt sodann in dem Umfang ein, in welchem der empfangende Ehegatte im Rahmen von Art. 193 ZGB andere Gläubiger -unter Vorbehalt von Art. 287/288 SchKG- befriedigt hat (Hausheer, a.a.O., N 30 zu Art. 193 ZGB). Bei der Erschöpfungseinrede handelt es sich um ein Recht des empfangenden und haftenden Ehegatten. Er muss rechtzeitig die Einrede erheben und die entsprechenden Tatsachengrundlagen behaupten und beweisen (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 60 zu Art. 193 ZGB).

b. Die Vorinstanz hat zum Sachverhalt ausgeführt, die hier interessierende Stockwerkeinheit der Beklagten sei mittlerweile auf Betreibungen anderer Gläubiger hin provisorisch gepfändet worden, wie sich aus einem edierten Grundbuchauszug ergebe. Gemäss einem von Amtes wegen beigezogenen Auszug aus dem Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 13 vom 1. April 2004, S. 1344 f., sei die Versteigerung des Grundstücks auf den 11. Juni 2004 in Za. anberaumt worden und laut Ausführungen der beklagtischen Rechtsvertreterin vor Schranken habe die Versteigerung damals tatsächlich stattgefunden, wobei "nicht einmal alle Gläubiger hätten befriedigt werden können und die Beklagte aus der Versteigerung der Wohnung selbstverständlich nichts erhalten habe". An der Richtigkeit dieser Ausführungen zu zweifeln, bestehe, zumal auch mit Blick auf den edierten Grundbuchauszug kein Anlass. Es sei somit davon auszugehen, die Stockwerkeinheit sei am 11. Juni 2004 versteigert und der Steigerungserlös mittlerweile vollumfänglich an diese anderen Gläubiger verteilt worden. Die Vorinstanz hat demnach als Tatsache festgestellt, dass das Haftungssubstrat restlos aufgebraucht ist und in Anwendung von Art. 193 Abs. 2 ZGB die Rechtsfolge abgeordnet, dass die Beklagte hafte.

c. Es ist der Berufungsklägerin zuzustimmen, dass darin eine offensichtlich falsche Rechtsanwendung liegt, denn der empfangende Ehegatte haftet zwar persönlich und mit seinem ganzen Vermögen (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 50 zu Art. 193 ZGB; Hausheer, Basler Kommentar, a.a.O., N 28 zu Art. 193 ZGB; Egger, a.a.O., N 10 zu aArt. 188 ZGB), jedoch nicht unbeschränkt. Die Haftung "mit dem ganzen Vermögen" bedeutet lediglich, dass er sich durch Erwerb von Ersatzstücken sowie Versilberung des erhaltenen Vermögensstücks und Vermischung mit seinem übrigen Vermögen einer Haftung nicht entledigen kann. Im Übrigen haftet er aber stets nur im Ausmass der bei ihm noch vorhandenen Bereicherung, es sei denn, er habe sich des Haftungssubstrats im Sinne der SchKG-Anfechtungstatbestände entledigt (vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 52 f. zu Art. 193 ZGB; Hausheer, Basler Kommentar, a.a.O., N 29 zu Art. 193 ZGB; Egger, a.a.O., N 13 zu aArt. 188 ZGB; Denzler, a.a.O., S. 195). Die Vorinstanz konnte nicht einerseits in tatsächlicher Hinsicht feststellen, dass das Haftungssubstrat, um welches es hier geht, als solches bei der Beklagten nicht mehr vorhanden beziehungsweise wertmässig vollständig erschöpft ist, indem die Wohnung bereits versteigert und der gesamte Steigerungserlös unter den Pfändungsgläubigern verteilt worden ist, und andererseits in rechtlicher Hinsicht, dass die Beklagte dessen ungeachtet stets noch dem Kläger aus Art. 193 Abs. 2 ZGB hafte.

d. aa. Dieser Rechtsanwendungsfehler hilft der Berufungsklägerin im Speziellen indessen nicht. Entgegen der Berufungsklägerin kann keine Rede davon sein, es sei unbestritten geblieben, dass zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung der Erlös aus der Versteigerung bereits vollständig an Drittgläubiger verteilt worden war und sie daraus nichts erhalten habe. Es ist festzustellen, dass sich die Vorinstanz zunächst grundlos mit diesen verspätet in den Prozess eingeführten Tatsachenbehauptungen beschäftigt und darüberhinaus dieselben, lediglich behaupteten und von der Gegenpartei bestrittenen Umstände als erwiesene Tatsachen hingestellt hat. Die "Tatsachen" der Zwangsversteigerung und die vollständige Verwendung des Haftungssubstrats zu Gunsten anderer Gläubiger sollen sich -nach abgeschlossenem Schriftenwechsel im vorinstanzlichen Verfahren- am 11. Juni 2004, beziehungsweise am 26. Juni 2004 verwirklicht haben. Sie waren der Berufungsklägerin als der betroffenen Grundeigentümerin und Pfändungsschuldnerin jeweils ohne Umschweife bekannt. Falls sie daraus im vorliegenden Prozess Rechte (Erschöpfungseinrede) ableiten wollte, war sie gehalten, diese Tatsachen ungesäumt in den laufenden Prozess einzuführen. Das hat sie nicht getan. Wenn die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang ausführen lässt, der Kläger hätte wissen können, dass die Wohnung bereits durch andere Gläubiger gepfändet war und danach handeln müssen, ist dies eine Umkehrung der Dinge. Es ist nicht der Kläger sondern die Beklagte, welche aus den genannten Umständen materielle (Erschöpfungseinrede) und prozessuale Rechte (Einwendung des unzulässigen Rechtsweges) ableiten will.

bb. Die Behauptungslast und die Substantiierungspflicht sind Institute des kan­tonalen Prozessrechts. Indessen entscheidet sich nicht nach kantona­lem Pro­zessrecht, sondern nach materiellem Bundesrecht, ob ein danach zu beur­teilen­der Anspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend sub­stantiiert ist. Dies folgt aus dem umgeschriebenen Grundsatz des materiel­len Bundes­rechts, dass jede sich darauf gründende Rechtsbehauptung bei hinrei­chendem Interesse zum Urteil zuzulassen sei, weshalb Bundesrecht auch dar­über ent­scheidet, ob die form- und fristgemäss vorgebrachten Tatsa­chenbe­hauptungen erlauben, die Rechtsbehauptung einer Partei zu beurtei­len (PKG 1987 9 52 mit zahlreichen Hinwei­sen; BGE 108 II 339). Wenn sich die Beklagte für ihre Weigerung zu zahlen, auf den bundesrechtlichen Rechtssatz von Art. 193 Abs. 2 ZGB (2. Halbsatz: … kann sich aber von dieser Haftung so weit befreien, als er nachweist, dass das empfangene Vermögen hiezu nicht ausreicht) stützen wollte (Rechtsbehauptung), kann dies von einem Richter nur unter der Voraussetzung geprüft werden, dass sie in tatsächlicher Hinsicht behauptet hat, das übertragene Haftungsvermögen sei ganz oder teilweise aufgebraucht. Ohne diese Tatsachenbehauptung ist es nicht möglich die Rechtsbehauptung der Beklagten zu beurteilen.

Während bei einem bundesrechtlichen Anspruch die inhaltliche Zulänglichkeit der Be­haup­tung und Substantiierung auch aufgrund des Bun­desrechts zu be­stimmen ist, bleibt es den Kantonen vorbehalten, in ihren Pro­zessrechten Re­geln über die Form und Frist, bis zu welchem Zeitpunkt im Prozess solche Vorbringen ein­gebracht werden können, auf­zu­stellen. Es ist -soweit sich aus dem Bundesrecht nichts anderes ergibt- Sache der Kantone, ob sie überhaupt die Verhandlungs- und Eventual­maxime einführen oder sich zur Offizialmaxime bekennen wollen. So­dann kön­nen die kantonalen Prozessrechte aber auch die Verhandlungs- und Eventual­maxime unterschiedlich, das heisst strenger oder milder ausgestalten (Hans Schmid, Basler Kommentar, N 31 zu Art. 8 ZGB mit Hin­weisen), wobei die Handhabung dieser Pro­zessmaximen die Durch­setzung des mate­riellen Bundesrechts nicht verun­möglichen oder über­mässig erschweren darf. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass nach der im kantonalen Prozess­recht geltenden Verhandlungs- und Eventualmaxime eine nachlässige Pro­zessführung den Verlust des materiellen An­spruchs nach sich zieht.

Für den bündnerischen Zivilprozess legt Art. 118 ZPO die Verhand­lungsma­xime fest mit der Formulierung, es sei Sache der Parteien, dem Ge­richt das Tat­sächliche des Rechtsstreits darzulegen. Dies besagt nichts an­deres, als dass die Parteien alle für ihre Rechtsposition erheblichen Tatsachen zu behaupten und für Behauptetes nötigenfalls den Beweis anzutreten haben. Oder mit anderen Worten: Was nicht behauptet ist, darf vom Richter nicht berücksichtigt werden und kann auch nicht zum Beweis gestellt werden (Schmid, a.a.O., N 31 zu Art. 8 ZGB). Im zweiten Satz der gleichen Be­stimmung wird zudem auf die ebenfalls geltende Eventualmaxime verwiesen, indem statuiert wird, das Gericht lege seinem Verfahren nur recht­zeitig geltend gemachte Tatsachen zugrunde. Rechtzeitig im Sinne von Art. 118 ZPO heisst in den Rechtsschriften (Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, 87 Abs. 3 ZPO; PKG 1987 Nr. 9). In einem späteren Zeit­punkt sind neue Behaup­tun­gen ausgeschlossen. Lediglich neue Beweismittel kön­nen unter den be­sonde­ren Voraussetzungen von Art. 98 und Art. 108 ZPO noch später zuge­lassen werden, indessen nur insoweit, als damit tatsächli­che, bereits in den Rechts­schriften enthaltene Be­hauptungen bewiesen wer­den sol­len (vgl. auch Art. 226 ZPO für das Beru­fungsverfahren). Eine Aus­nahme von diesem Grundsatz ergibt sich aus Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 117 Abs. 1 ZPO. Demge­mäss ist dem Urteil -unter Vorbehalt rechtzeitiger Geltendma­chung- derje­nige Sachverhalt zugrun­dezulegen, wie er im Urteils­zeitpunkt besteht. Da­durch wird die strenge Even­tualmaxime dahingehend eingeschränkt, dass Tatsachen, welche nach Ab­schluss des Rechtsschriftenwechsels eintreten, nachträglich behauptet und bewiesen werden dürfen. Denn solche nachträg­lich eingetretene Tatsachen konnten von den Parteien aus objektiven, von ihnen nicht zu verantwortenden Gründen im Rahmen der Rechtsschriften gar nicht geltend gemacht werden (Urteil Zivilkammer vom 22. März 1995 i.S. C. AG vs. W., ZF 58/92; Urteil Zivilkammer vom 4. Januar 1999 i.S. W.N. vs. A.B. AG, ZF 98 84; Walder, Zi­vilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 19 N 15).

cc. Die öffentliche Zwangsversteigerung der Stockwerkeinheit 54'866 ist scheinbar am 1. April 2004 im kantonalen Amtsblatt publiziert (act. 03.2.VII.25), am 11. Juni 2004 durchgeführt und das Steigerungsergebnis vom Betreibungsamt Za. am 26. Juni 2004 (act. 02.6) abgerechnet worden. Es kann ohne in Willkür zu verfallen angenommen werden, dass diese Tatsachen der Beklagten als der betroffenen (Dritt)Eigentümerin der gepfändeten StWE jeweils sofort zur Kenntnis gelangt sind und für sie im vorliegenden Prozess ohne Verzug und leicht behaupt- und beweisbar gewesen wären. Die Beklagte hat jedoch erstmals im Plädoyer an der Hauptverhandlung vom 26. August 2004 -mithin 2 Monate danach- die entsprechenden Tatsachen, auf welche sie ihre Erschöpfungseinrede stützte, behauptet (act. 03.2.II.14, S. 5). Beweisurkunden reichte sie, trotz entsprechender Fristansetzung gemäss Art. 98 ZPO vom 3. August 2004 (act. 03.2.VII.27) nicht ein. Auch an der drei Wochen später durchgeführten vorinstanzlichen Hauptverhandlung legte sie im Rahmen von Art. 108 ZPO weder diesbezügliche Urkunden ein noch stellte sie Beweisanträge (act. 03.2.II.16 Ziff. 23 und 24). Dessen ungeachtet hat die Vorinstanz, nach eigenen Angaben "von Amtes wegen" das Beweisergebnis durch den Beizug der im Amtsblatt erfolgten betreibungsamtlichen Steigerungspublikation ergänzt. Zu welchem Zeitpunkt dies erfolgt ist, und ob das Ergebnis parteiöffentlich gemacht wurde, ist nicht ersichtlich; das "Beweismittel" liegt bei der Gerichtskorrespondenz (act. 03.2.VII. 25). Was die Vorinstanz, in einer vollständig der Dispositionsmaxime unterliegenden und mit voller Behauptungs- und Beweislast gemäss Art. 8 ZGB behafteten Streitigkeit zur Beweisergänzung von Amtes wegen bewog, ist ebenso wenig ersichtlich.

Unter dem hier geltenden Regime der Verhandlungsmaxime darf der Richter den Sachverhalt nicht von Amtes wegen ergänzen oder berichtigen (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 159 f.). Aus dem in Verletzung dieses Grundsatzes hergestellten Beweisergebnis, dass die Versteigerungstermin im Amtsblatt publiziert worden ist, kann sodann naturgemäss nicht geschlossen werden, der Steigerungsgegenstand sei einem Erwerber zugeschlagen worden, und erst recht kann daraus nicht auf eine bestimmte Verteilung des (unbekannten) Steigerungserlöses geschlossen werden. Das sind alles prozessual unerlaubte Spekulationen. Die Vorinstanz hat hier ausschliesslich auf die unbewiesenen Behauptungen der Beklagten an der Hauptverhandlung abgestellt. Angesichts der Bestreitung durch den Kläger (act. 03.2.II.13), ist dies unzulässig.

Der Berufungserklärung der Beklagten vom 12. Oktober 2004 lässt sich nichts über unerledigte Beweisfragen entnehmen und ein Revisionsgesuch hat sie nicht gestellt. Sie hat erstmals am 12. Oktober 2004, im Rahmen ihres Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren, den Beweis für den vollständigen Verbrauch des gegenständlichen Haftungssubstrats offeriert (act. 02.6). Der Berufungsbeklagte ist einerseits nicht Partei dieses Nebenverfahrens zur Berufung und hat andererseits stets bestritten, dass das Haftungssubstrat erschöpft sei.

Dem Urteil wird unter Vorbehalt rechtzeitiger Geltendmachung der Sachverhalt zu Grunde gelegt, wie er in diesem Zeitpunkt besteht (Art. 117 Abs. 1 ZPO). Rechtzeitige Geltendmachung heisst, dass die Tatsachen in den Rechtsschriften zu behaupten sind (Art. 82 Abs. Ziff. 3, Art. 98 Ingress ZPO). Im Verhältnis zur letzten Rechtsschrift der Beklagten (Prozessantwort vom 10. Januar 2003, act. 03.2.II.3) handelte es sich bei der Verteilung des Steigerungserlöses indessen um ein echtes und wie gesehen relevantes novum. Tritt solches nach Abschluss des Schriftenwechsels ein, ist jede Partei gehalten, das neue Material ungesäumt zum Prozessstoff zu machen; gegebenenfalls ist Antrag auf Verschiebung einer bereits angesetzten Hauptverhandlung zu stellen. Wollte man zu Gunsten der Beklagten annehmen, sie habe bis zur Hauptverhandlung vor Bezirksgericht keine Veranlassung gehabt, die Erschöpfungseinrede nach Art. 193 Abs. 2 ZGB zu erheben -was angesichts von Ziff. 4 des vermittelten Klagebegehrens (act. 03.2.II.1) allerdings schwer fällt- hätte sie ein Revisionsgesuch bei hängiger Berufung im Sinne von Art. 250/243 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO einreichen müssen. Das hat sie weder mit der Berufungserklärung noch mit der schriftlichen Berufungsbegründung getan, wobei Letzteres angesichts der relativen Frist von 3 Monaten gemäss Art. 246 Abs. 2 (2. Satz) ZPO ohnehin verspätet wäre. Schliesslich ist auch absehbar, dass der Berufungsklägerin der Revisionsgrund von Art. 243 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO nicht hätte zugebilligt werden können, da es ihr sehr wohl möglich war, die neuen erheblichen Tatsachen und entscheidenden Beweismittel rechtzeitig im erstinstanzlichen Verfahren zu behaupten und beizubringen. Es ist erwiesen, dass ihr diese Tatsachen und Beweismittel zwei Monate vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bekannt und zugänglich waren. Es führt somit kein Weg an der Feststellung vorbei, dass ein Verhalten nach Treu und Glauben im Prozess der Beschwerdeführerin dringend geboten hätte, die zur Wahrung ihrer Rechte (wirksame Erhebung der Erschöpfungseinrede) notwendigen ergänzenden Sachverhaltsbehauptungen und Beweisanträge sofort nach deren Verwirklichung/Kenntnisnahme in den erstinstanzlichen Prozess einzubringen. Indem die Berufungsklägerin von den ihr dort offen stehenden und sich aufdrängenden prozessualen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht hat, hat sie ihren prozessualen Sorgfaltspflichten nicht genügt.

e. Zusammenfassend mangelt es somit an der prozessrelevanten Tatsachengrundlage, auf welcher die Beklagte die Einrede des erschöpften Haftungssubstrats nach Art. 193 Abs. 2 ZGB hätte wirksam erheben können. Soweit es die Tatsachen anbelangt, hätte im Rahmen dieses Prozesses bereits die Vorinstanz davon ausgehen müssen und muss auch die Rechtsmittelinstanz nolens volens davon ausgehen, dass das Haftungssubstrat noch vorhanden ist. Aufgrund der von der Beklagten rechtzeitig aufgestellten, beachtlichen Tatsachenbe­hauptungen und den von ihr dazu gelieferten Beweisen, lässt sich ihre Rechtsbehauptung des erschöpften Haftungssubstrats nicht beurteilen. Es kann der Einrede somit auch keine Rechtsfolge gegeben werden, womit es im Resultat beim Urteil der Vorinstanz bleibt. Der als Folge davon eingetretene materielle Rechtsverlust mag hart erscheinen, kann aber nicht mehr korrigiert werden.

7. Ist die Berufung von B. X. abzuweisen, trägt sie die Verfahrenskosten (Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO), welche in Anwendung von Art. 5 lit. a (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 (Schreibgebühr Fr. 15.— pro Urteilsseite) des Kostentarifs im Zivilverfahren auf Fr. 2'330.— (Gerichtsgebühr Fr. 2'000.–, Schreibgebühr Fr. 330.—) festzusetzen sind.

b. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat die unterlegene Berufungsklägerin ausserdem nach dem gleichem Grundsatz den obsiegenden Berufungsbeklagten für dessen notwendigen Umtriebe im Berufungsverfahren voll zu entschädigen.

Eine Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren hat der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten nicht eingereicht, so dass die Zivilkammer die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Ermessen durch Schätzung, unter Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachgerechte Rechtsvertretung notwendigen Aufwendungen, festsetzt. Ein mündlicher Vortritt fand nicht statt. Der effektiv getätigte Aufwand für die Berufungsantwort war vergleichsweise bescheiden, äussert sich der 3-seitige Schriftsatz doch im Wesentlichen nur zum Sachverhalt und prozessrechtlichen Fragen bezüglich seiner Feststellung. Eine Verfahrenentschädigung von 500 Franken erscheint unter diesen Umständen als angemessen.

Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 26. August 2004 wird bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'330.— (Gerichtsgebühr Fr. 2'000.—; Schreibgebühr Fr. 330.—) gehen zu Lasten von B. X..

3. B. X. ist verpflichtet, Y. für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von 500 Franken zu bezahlen.

4. Mitteilung an: __________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden

Der Präsident:

Der Aktuar: