Work contract advance must be repaid after rescissionKI-generiert

Ref.:Chur, 19./20. September 2005Schriftlich mitgeteilt am:

ZF 04 21

Urteil

Zivilkammer

Vorsitz

Vizepräsident Schlenker

RichterInnen

Sutter-Ambühl, Riesen-Bienz, Vital und Hubert

Aktuar

Blöchlinger

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In der zivilrechtlichen Berufung

der A. AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch den Liquida­tor, Rechtsanwalt Dr. iur. Romano Kunz, Postfach 627, Ottoplatz 19, 7001 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 12. Dezember 2003, mitgeteilt am 4. März 2004, in Sachen des B., Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechts­anwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin,

betreffend Forderung und Arrestprosequierung,

hat sich ergeben:

A.1. Am 13./15. August 1991 schlossen B. und C. einen Konsortialvertrag, worin sie die Gründung der einfachen Gesell­schaft C. und B. vereinbarten. Zweck der Gesellschaft war, die in Q. gelegenen Grundstücke "Y." und "X." gemeinsam zu erwerben, zu überbauen, in Stockwerkeigentum aufzuteilen und anschliessend die erstellten Eigentumswohnun­gen zu verkaufen oder allenfalls zu vermieten. Während C. mit der Ge­schäftsführung und der Vertretung der einfachen Gesellschaft gegenüber Dritten be­traut wurde, verpflichtete sich B. zur Finanzierung des Erwerbs der Grundstü­cke und der beiden Projekte "Y." und "X." durch Gewährung eines zinslosen Darlehens von Fr. 3'510'000.--.

2. Am 17./22. Juni 1992 schlossen die einfache Gesellschaft C. und B. und die A. AG im Zusammenhang mit den Projekten Residenz "X." und Residenz "Y." einen provisorischen Werkvertrag für Zim­merarbeiten/Balkongeländer (BKP-Nr. 214) ab. Im Werkvertrag wurde die Auftragssumme auf Fr. 550'000.-- geschätzt und eine Vorauszahlung für Material von Fr. 165'000.-- vereinbart. Als ungefährer Arbeitsbe­ginn wurde für das Projekt "X." der 1. November 1992 und für das Projekt "Y." der 1. November 1993 vereinbart. Vertreten wurde die A. AG durch den Verwaltungsratspräsidenten E.. C. unterzeichnete namens der einfachen Gesellschaft C. und B.. Gleichzeitig war C. zum damaligen Zeitpunkt auch ein­zelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der A. AG.

3. Auf Grundlage dieses Werkvertrags erteilte C. der F.-Bank am 17. Juni 1992 den Auftrag, zu Lasten des Baukreditkontos der einfachen Gesellschaft C. und B. (CB 030.110.800) einen Betrag von Fr. 165'000.-- zugunsten der A. AG an die G.-Bank zu überweisen.

4. Am 15./29. September 1992 schloss die einfache Gesellschaft C. und B., vertreten durch C., mit der H.-AG einen Werkvertrag für Zimmerarbeiten (BKP-Nr. 214) für das Projekt "X." ab. Am 21./29. September 1992 vereinbarten diese Parteien einen weiteren Werkvertrag (BKP-Nr. 214.4) betreffend die Erstellung der Balkonge­länder für das Projekt "X.".

5. In der Folge führte die H.-AG die vereinbarten Arbeiten am Projekt "X." aus und der Werklohn wurde ihr von der ein­fachen Gesell­schaft entrichtet.

B.1. Das von der einfachen Gesellschaft C. und B. in An­griff ge­nommene Projekt in Q. erwies sich als riskantes Spekulations­unter­fangen. Die Wohnungen konnten nicht ver­kauft werden und die einfache Ge­sel­lschaft rea­lisierte erhebliche Verluste.

2. Am 15. Juni 1994 teilte C. I., dem Sohn von B., mit, dass sich durch den schleppenden Verkauf der Wohnungen "X." - der Wohnungen der Überbau­ung X. - zwei Probleme eingestellt hätten. Unter dem Titel "1. Baukredit und Zinsen" führte C. in seinem Schreiben wörtlich folgendes aus:

"Die Rückzahlung des Baukredites verzögert sich auf unbestimmte Zeit. Die Zins­last schmälert, je länger je mehr, den Gewinn. Die Zah­lung der Zinsen erfordert zusätzliches Eigenkapital. Bei der am 31.3.94 fälligen Zinszahlung in Höhe von Fr. 165'344.60 bin ich wie folgt verfah­ren: Gemäss den bei ihnen befindlichen Un­terlagen hatte ich Arbeiten von Handwerkern für mich privat in Höhe von Fr. 192'404.-- über X. abgerechnet. Aus steuerlichen Gründen hätte dies eine Ver­ringerung des Gesamtgewinns bedeutet und wäre von meinem Gewinn abzuzie­hen gewesen. Wegen der erforderlichen Zinszahlung am 31.3.94 habe ich nun diese, meine privaten Schulden an die Gesellschaft C. und B. zurückgezahlt, je­doch nicht direkt auf das Baukonto, sondern auf ein Anderkonto bei der Erspar­nisanstalt U.. Von dem dortigen Gut­haben wurden dann die Zinsen an den Baukredit bezahlt. Dieser Um­weg wurde von mir deshalb gewählt, um die Zinszahlung der Bank ge­genüber als Einlage von Eigenkapital ansehen zu las­sen."

3. Am 23. August 1994 teilte C. I. unter Hinweis auf ein zuvor geführtes Gespräch und sein Schreiben vom 15. Juni 1994 mit, dass er sich in Sachen Verrechnung der von ihm geleisteten Zah­lungen auf das Konto der Gesellschaft ausdrücklich auch die allfällige Ver­rechnung mit seinen anderen Verpflichtungen vorbehalten würde, als derjeni­gen mit den für ihn erfolgten privaten Arbeiten. Kurz darauf verfasste und un­terzeichnete C. eine auf den 25. August 1994 datierte Aktennotiz (KB 30) mit folgendem Wortlaut:

"AKTENNOTIZ

betreffend die Anrechnung der Zahlung von Fr. 165'344.60 in das Konto der F.-Bank Chur Nr. CB 030.110.800 der Gesellschaft C. und B., Val. 11.4.1994 an die Schuld der A. AG gegenüber der Ge­ sellschaft C. und B..

Die A. AG schuldet der Gesellschaft C. und B. den Ka­pitalbetrag von Fr. 165'000.-- als mit Valuta 18.6.1992 empfangene Vorleistung aus nach­träglich dahingefallenem Werkvertrag mit der Ges. C. und B..

C. schuldet der Gesellschaft C. und B. aus pri­vat bezo­genen Leistungen von Handwerkern, welche an die Ges. C. und B. fakturiert wurden, ca. Fr. 190'000.--, vorbehaltlich der Überprüfung noch einiger Rechnungen.

C. hat eigene Mittel bei dem unter seinem Namen errich­teten Treu­handkonto für die Ges. C. und B. Nr. 9544/00.03 bei der Ersparnisan­stalt U. in Höhe von Fr. 217'404.-- geäufnet und davon mit Valu­ta vom 11.4.1994 den Teilbetrag von Fr. 165'344.60 an die F.-Bank überwiesen zur Tilgung von Zinsschulden der Ges. C. und B. bei der F.-Bank.

Die an dieser Transaktion beteiligten Parteien, nämlich die Ges. C. und B., vertreten durch den Unterzeichneten als einzelzeich­nungsberechtigten Geschäftsführer, die A. AG, vertreten durch den Un­terzeichneten als einzelzeichnungsberech­tigtes VR-Mitglied, sowie C. persönlich, kommen hiermit überein, dass die besagte Zahlung als Teil­rückzahlung der A. AG an die Ges. C. und B. zu qualifizieren und bei den drei be­teiligten Parteien entsprechend zu verbuchen ist. "

4. Am 30. August 1994 verfasste C. eine weitere Akten­notiz "zum Eigen­gebrauch". Darin hielt er fest, dass er es in Anbetracht der angespannten Kontosituation für richtig halte, den Betrag von Fr. 165'000.-- aus dem Werkvertrag A. AG - jetzt noch auf "Y." lastend - zurück­zuzahlen, das heisst mit der Zahlung der Zinsen an die F.-Bank vom 5. Mai 1994 zu verrechnen, zumal die beiden Beträge gleich hoch seien. Mithin schulde er nur noch die Privatarbeiten, die mit Guthaben verrechnet würden.

5. Mit Schrei­ben vom 10. Dezember 1994 liess B. C. mitteilen, dass er ihm die Vollmacht, für die einfache Ge­sellschaft zu handeln, sofort entziehe. Weiter - so B. - werde ge­prüft, inwiefern C. eine Verantwortung am finanziellen Debakel treffe und wie er dafür ins Recht gefasst wer­den könne. Am 23. Dezember 1994 kündigte B. den zwischen ihm und C. geschlossenen Konsortialvertrag mit sofortiger Wirkung.

C.1. Im Jahre 1995 wurde gegen C. im Zusammen­hang mit der Überbauung in Q. ein Strafverfahren eröffnet. Das Kantons­gericht Graubünden verurteilte ihn mit Urteil vom 28./29. Juni 1999, mitgeteilt am 9. November 1999, wegen mehrfacher Verun­treuung, mehrfa­cher Urkun­denfälschung und ungetreuer Geschäftsführung zu 12 Monaten Gefäng­nis. Der Vollzug der Strafe wurde unter Ansetzung einer Probe­zeit von zwei Jahren aufgeschoben.

2.a) Am 15. September 1995 erhob B. sodann vor dem ge­mäss Konsortialvertrag zuständigen Einzelschiedsgericht Klage auf Auflösung und Liquidierung der einfachen Gesellschaft sowie Klage gegen C. auf Bezahlung von Fr. 4'934'032.15.

b) Am 27. März 2000, mitgeteilt am 9. Oktober 2000, stellte der Schiedsrichter die Auflö­sung der einfachen Gesellschaft rückwirkend per 1. Januar 1995 fest. B. wurde als Liquidator der ein­fachen Gesellschaft eingesetzt und ermächtigt, alle ihm gut scheinenden Rechts­handlungen zur Geltendmachung von Forderungen im Namen und zu­gunsten der einfachen Gesellschaft C. und B. vorzunehmen, unter Vorbe­halt der Rechenschaftspflicht an das Einzelschiedsge­richt. B. wurde insbesondere ermächtigt, unter Rechenschafts­ablage an das Einzelschiedsgericht sämtliche Forderungen der einfachen Gesell­schaft C. und B. gegenüber Dritten einzuziehen bzw. einzutreiben.

c) Mit Beschluss vom 3. Mai 2002 wurde B. vom Einzelschiedsrichter unter anderem ermächtigt, die als "Darlehen an die A. AG" bezeichnete Forderung der einfachen Gesellschaft über Fr. 165'000.-- öffentlich zu versteigern. Bei der daraufhin am 14. Juni 2002 durch das Kreis­amt Q. durchgeführten öffentlichen Versteigerung wurde die vorer­wähnte Forderung von B. ersteigert.

d) Mit Beschluss vom 22. April 2005 verpflichtete der Einzelschieds­richter C., B. Fr. 3'087'900.25 sowie auf dem Teilbetrag von Fr. 152'591.45 vom 15. September 1995 bis 14. Juni 2004 (recte: 2002) sowie auf dem Teilbetrag von Fr. 2'935'308.80 seit dem 15. September 1995 5% Zins zu be­zahlen.

3. Parallel zum Strafverfahren und dem schiedsgerichtlichen Verfah­ren ging B. zur Durchsetzung seiner Forderungen auf schuldbetreibungs- und konkursrechtlichem Weg gegen die A. AG vor.

a) So stellte er unter anderem am 4. April 1996 beim Bezirksge­richt Lugano den Antrag, es seien die Vermögenswerte der A. AG, insbesondere die Parzellen Nr. 1085 und 1086 in M., zu verar­restieren. Diesem Begeh­ren entsprach das Bezirksgericht Lugano am 5. April 1996. In diesem Verfah­ren berief sich B. dar­auf, dass die dem Arrest zugrunde liegenden Forderungen ihm persönlich zu­stünden. Am 22. April 1996 erhob die A. AG Arrestaufhebungs­klage, wel­che vom Bezirksgericht Lugano mit Urteil vom 12. September 1997 abgewie­sen wurde. Dieser Entscheid wurde von der zweiten Zivilkammer des Tessiner Appella­tionsgerichts mit Urteil vom 18. Februar 1998 bestätigt.

b) Am 18. September 1997 machte B. beim Vermittleramt des Kreises Chur seine Arrestprosequierungsklage anhängig. Nach erfolgloser Sühneverhandlung reichte er die Klage am 1. Dezember 1997 beim Be­zirksgericht Plessur ein. Dieses wies die Klage mit Urteil vom 17. Au­gust 1999, mitgeteilt am 11. Oktober 1999, mangels Aktivlegitimation auf Seiten von B. ab. Dieser zog das Urteil ans Kantonsge­richt weiter, welches seine Berufung am 15. Februar 2000, mitge­teilt am 31. Mai 2000, gleichsam abwies. Gegen dieses Urteil erhob B. staatsrechtliche Beschwerde und Berufung an das Bundesgericht. Mit Urteil vom 6. Oktober 2000 wies das Bundesgericht die Berufung ab. Ebenfalls mit Urteil vom 6. Oktober 2000 trat es auf die staatsrechtliche Be­schwerde nicht ein.

c) Der Arrest über die Liegenschaft im Tessin wurde nach Kenntnis dieses letztinstanzli­chen Urteils am 16. Oktober 2000 durch das Betreibungs­amt Lugano beseitigt.

d) Der zwischenzeitlich durch das Einzelschiedsgericht zum Liquida­tor der einfachen Gesellschaft ernannte B. hatte indessen - nun im Namen der einfachen Gesellschaft bzw. dem Namen beider ihr angehörenden Personen - am 11. Oktober 2000 erneut ein Arrestbegehren mit reduzierter Arrestforderung anhängig gemacht. Am 11. Oktober 2000 bewil­ligte der Pretore del Distritto die Lugano gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG den Arrest. Am 4. April 2001 leistete die A. AG für die arrestierten Vermögenswerte Sicherheit im Sinne von Art. 277 SchKG mit­tels einer Bankga­rantie in der Gesamthöhe von Fr. 410'000.--. Die gegen den Arrestbe­fehl er­hobene Einsprache der A. AG wurde in erster Instanz abgewie­sen. Dieser Entscheid wurde von der Came­ra di esecuzione e fallimenti del Tribu­nale d'appello mit Urteil vom 3. Juli 2002 bestä­tigt. Die dagegen erho­bene staats­rechtliche Beschwerde der Beklagten wurde mit Ur­teil vom 28. Oktober 2002 abgewiesen.

e) Am 30. Juni 2000 wurde die Liquidation der A. AG beschlos­sen und Rechtsanwalt Dr. Romano Kunz als Liquidator eingesetzt. Am 5. März 2001 wurde die Villa N. von der A. AG für Fr. 1'800'000.-- an ein Ehepaar verkauft.

D.1. Am 17. Juli 2002 machte B. die vorlie­gende Klage beim Kreisamt Chur anhängig. Nach ergebnislos verlaufener Vermittlungsverhandlung vom 5. September 2002 bezog er am 9. September 2002 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren:

Klägerisches Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 165'000.-- zu zah­len, zuzüg­lich Zinsen und Kommissionsersatz von mindestens 5% seit dem 22. Juni 1992.

2. Es sei in der Betreibung Nr. 02/B/1853 des Betreibungsamtes Chur der Rechtsvorschlag für obengenannten Betrag zu beseiti­gen.

3. Es sei in der Betreibung Nr. 910144 des Betreibungsamtes Lu­gano der Rechtsvorschlag für obengenannten Betrag zu beseiti­gen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

Beklagtisches Rechtsbegehren:

1. Abweisung der Klage.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.

2. Am 27. September 2002 reichte B. seine Prozesseingabe beim Bezirksgericht Plessur ein. Zur Begründung seiner Klage liess er im Wesentlichen ausführen, der A. AG seien gestützt auf den mit der einfachen Gesellschaft abgeschlossenen Werk­vertrag Fr. 165'000.-- für angebliche Materialbeschaffungen überwiesen wor­den. Tatsächlich seien solche Materialbeschaffungen weder beabsichtigt gewesen, noch tatsächlich erfolgt. Die Beklagte habe dringend Gelder für das von ihr betriebene "Projekt R." benötigt und die Mittelbeschaffung über die einfa­che Gesellschaft C. und B. sei einfach gewesen, da C. gleichzeitig Ver­waltungsrat der Beklagten und alleiniger Geschäftsführer der einfachen Ge­sellschaft C. und B. gewesen sei. Die Fr. 165'000.-- seien in der Folge von der Beklagten zur Finanzierung einer Wohnung in R. verwendet worden. Entsprechend sei der Betrag denn auch nicht als Vorauszahlung für einen ihr erteilten Auftrag, sondern als Gutschrift auf dem persönlichen Konto­korrent ihres Verwaltungsrats verbucht worden. Ein halbes Jahr später sei die H. AG mit denselben Arbeiten für das Projekt "X." beauftragt worden. Eine Rückzahlung der Fr. 165'000.-- sei nicht erfolgt. Die Behauptung der Beklagten, der Betrag sei auf das Projekt "Y." übertra­gen worden, sei nur vorgeschoben worden. Erst als das Bauprojekt "Y." nicht mehr reali­sier­bar gewesen sei, seien die Fr. 165'000.-- als Schuld der Beklagten gegen­über der Gesellschaft ausgewiesen worden. So habe C. in seiner für die Beklagte ausgestellten Aktennotiz vom 25. August 1994 festgehalten, dass die A. AG der einfachen Gesellschaft Fr. 165'000.-- als mit Valuta 18.6.1992 empfangene Vorleistung aus nach­träglich dahingefallenem Werk­vertrag schulde. In der Folge habe C. eine am 11. April 1994 er­brachte Zahlung von Fr. 192'404.-- als Rück­zahlung der an die Beklagte über­wiesenen Fr. 165'000.-- dargestellt. Tatsäch­lich sei die Zahlung vom 11. April 1994 jedoch von C. bereits voll­ständig zur Rückzahlung von pri­vaten Schulden gegenüber der einfachen Ge­sellschaft verwendet worden. C. sei es nur noch darum gegangen, das an seine Ehefrau und die Beklagte abgetretene Vermögen zu schützen, indem er versucht habe, einen für die einfache Gesellschaft nachteiligen Schuldnertausch vorzuneh­men.

3. In ihrer Prozessantwort vom 9. De­zember 2002 stellte die A. AG das Begehren, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzu­weisen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die Beklagte mit der einfa­chen Gesellschaft C. und B. entweder als Unternehmerin oder als Generalunternehmerin Werkverträge abgeschlossen habe. Diese Werkver­träge seien aus Gründen, welche ausschliesslich die einfache Gesellschaft - und innerhalb dieser der Kläger - zu vertreten habe, unerfüllt geblieben und letztendlich widerrufen worden. Die geltend gemachte Rückforderung von Fr. 165'000.-- sei verjährt. Das Kantonsgericht habe sich im Übrigen im Strafver­fahren gegen C. einlässlich mit dieser Forderung auseinanderge­setzt. Das Gericht sei zur Feststellung gelangt, dass C. mit der Zahlung von Fr. 165'344.-- zu Lasten seines eigenen Kontos bei der Erspar­nisanstalt U. und zu Gunsten des Kontos der einfachen Ge­sellschaft die Kapitalschuld der A. AG in Höhe von Fr. 165'000.-- getilgt habe. Der für sich selbst handelnde C. sei - so das Urteil - selbstver­ständlich frei gewesen zu entscheiden, in welcher Weise er seine Einlage habe verwenden wollen. Ein verbotenes Selbstkontrahieren habe nicht vorge­legen, seien doch die Interessen der A. AG, für welche C. eine Schuld getilgt habe, und jene der Baugesellschaft, welche das Geld erhalten habe, parallel verlaufen. Auf Anraten von E. habe es die A. AG sogar für richtig erachtet, der einfachen Gesellschaft auch noch Zinsen bis zur Rückzahlung des Betrags von Fr. 165'344.-- zu vergüten. Dies sei alles andere als selbstverständlich, wenn das Vertragsverhältnis letztlich aus Gründen, wel­che allein der Bauherr zu vertreten habe, untergegangen sei. Der A. AG stehe diesbezüglich ein Anspruch auf volle Schadloshaltung im Sinne von Art. 377 OR zu. Bei einer Vertragssumme von Fr. 550'000.-- und einer Gewinnmarge von 15% belaufe sich dieser Anspruch auf Fr. 82'500.--. Dieser Gewinn werde geltend gemacht, soweit er allfälligen Forderungen des Klägers verrech­nungsweise gegenübergestellt werden könne.

E.1. Mit Urteil vom 12. Dezember 2003, mitgeteilt am 4. März 2004, er­kannte das Bezirksgericht Plessur:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 165'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 22. Juni 1992 zu bezahlen.

2. Das Gesuch um Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betrei­bung Nr. 02/B/1853 des Betreibungsamtes Chur wird abgewiesen.

3. Das Gesuch um Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betrei­bung Nr. 910144 des Betreibungsamtes Lugano wird abgewiesen.

4. Die Kosten des Kreisamtes Chur von Fr. 310.-- sowie die Kosten des Bezirksgerich­tes Plessur von Fr. 11'840.-- (Gerichtsgebühren Fr. 8'500.--, Barauslagen Fr. 40.-, Streitwertzuschlag Fr. 3'300.--) gehen zu Lasten der Beklagten. Zudem hat die Be­klagte den Klä­ger ausseramtlich mit Fr. 26'053.20 (inkl. MwSt) zu entschädigen.

5. (Mitteilung).

2. Gegen dieses Urteil liess die A. AG am 25. März 2004 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden:

1. Die Ziffern 1 und 4 des Dispositives des angefochtenen Urteiles seien aufzuhe­ben.

2. Die Klage sei abzuweisen.

3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos­ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers und Be­rufungsbeklagten für beide Instanzen.

Verfahrensantrag:

Eventuell sei die in der Prozessantwortschrift beantragte und im Beiur­teil des Be­zirksgerichtsausschusses vom 02.05.2003 abgelehnte Ex­pertise über die Höhe des GU-Gewinnes aus dem Generalunterneh­mervertrag vom Juni 1992 (BB 10) einzuholen.

3. Mit Verfügung vom 5. April 2004 ordnete das Kantonsgerichtspräsi­dium das schriftliche Verfahren nach Art. 224 Abs. 2 ZPO an.

4. Am 16. Juni 2004 reichte die Berufungsklägerin innert erstreckter Frist ihre schriftliche Berufungsbegründung ein.

5. Der Berufungsbeklagte stellte und begründete in seiner Berufungs­ant­wort vom 7. Juli 2004 folgende Anträge:

Rechtsbegehren

Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin sei abzuweisen;

Das Urteil der Vorinstanz vom 12. Dezember 2003 sei zu bestätigen;

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen, zuzüglich MwSt, zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin

und folgendem

verfahrensrechtlichem Antrag:

Der Antrag der Beklagten und Berufungsklägerin auf Anordnung und Einholung einer Expertise über die Höhe des angeblichen Gewinnes aus dem Generalunternehmervertrag vom 23. Juni 1992 sei abzuwei­sen.

6. Mit Verfügung vom 22. April 2005 ordnete das Kantonsgerichtsprä­sidium Graubünden eine mündliche Hauptverhandlung an, wobei der Rechtstag auf Montag, 19. September 2005 angesetzt wurde. Die­selbe Verfügung erging auch in den beiden anderen, von den Parteien beim Kantonsgericht anhängig gemachten und ebenfalls im Zusammenhang mit der Überbauung in Q. stehenden Berufungsverfahren ZF 04 1 und ZF 04 70.

7. Am 6. Juni 2005 stellte der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin dem Kantonsgerichtspräsidium Graubünden den Beschluss des Einzel­schiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005 betreffend innere Liquida­tion der einfachen Gesellschaft zu. Mit Schreiben vom 15. Juni 2005 bestätigte das Kantonsgerichtspräsidium den beiden Rechtsvertretern den Eingang des Beschlusses samt Begleitschreiben der Berufungsklägerin, wobei es darauf hinwies, dass die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung Gelegenheit er­halten würden, sich zur Zulässigkeit der Einlagen zu äussern.

8.a) An der Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsge­richts Graubünden vom 19. September 2005 waren die beiden Rechts­vertreter der Parteien anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammen­setzung der Zivilkammer des Kantonsgerichts wurden keine Ein­wände erho­ben, so dass das Gericht als legitimiert erklärt werden konnte. Neue, nicht bereits in den Berufungsanträgen aufgeführte Be­weisanträge wurden nicht gestellt. Gegen die Einlage des Beschlusses des Einzelschiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005 wurde seitens des Berufungsbeklagten nicht opponiert. Hingegen stellte der berufungsbeklagtische Anwalt den Antrag, es sei das zusammen mit dem Beschluss eingelegte Begleitschreiben der Beru­fungsklägerin nicht zu den Akten zu nehmen.

b) In seinem Plädoyer hielt der Rechtsvertreter der A. AG an den Be­ru­fungsanträgen fest. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten bean­tragte in seinem Vortrag die kostenfällige Abwei­sung der Berufung. Beide Parteivertreter gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer mündlichen Vor­träge zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. b OG). Es folgte die Replik der Berufungsklägerin und die Duplik des Berufungsbeklagten.

c) Auf die schriftliche und mündliche Begründung der Parteianträge und die Erwägungen im ange­fochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nach­folgend eingegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. Der Rechtsvertreter der A. AG hat im Berufungsverfahren neu den Beschluss des Einzelschiedsgerichts vom 22. April 2005 eingelegt. Da der Berufungsbeklagte dagegen keine Einwände erhob, ist der Beschluss zu den Akten zu nehmen. Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf das vom be­rufungsklägerischen Rechtsvertreter verfasste Begleitschreiben. Dieses bein­haltet ein nach Abschluss des Schriftenwechsels und damit verspätetes Par­teivorbringen, gegen das sich die Gegenpartei zur Wehr gesetzt hat und folg­lich gestützt auf Art. 226 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Allerdings erscheint dies kaum von Belang. Der Berufungsklägerin stand es - nachdem der Berufungsbeklagte gegen die Einlage des Beschlusses nicht opponierte - frei, sich anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zur Relevanz des Aktenstücks zu äussern.

2. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid in Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss, dass die Parteien in Form eines Aufhe­bungsvertrags die Aufhebung ihres Werkvertrags vom 17./22. Juni 1992 verein­bart hätten und die Beklagte insofern auch verpflichtet sei, den Betrag von Fr. 165'000.-- als mit Valuta vom 18. Juni 1992 empfangene Vorleistung aus nachträglich dahingefallenem Vertrag der einfachen Gesellschaft zurück­zuer­statten.

Die Beklagte macht geltend, die vorinstanzliche Feststellung, die Ver­tragsparteien hät­ten einen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR vereinbart, sei willkürlich. Hierfür würden die Akten überhaupt keinen Anhaltspunkt liefern und nicht einmal der Kläger habe solches in den Rechtsschriften behauptet. Viel­mehr habe er den Werkvertrag mit der A. AG als „fingiert", die Vorauszah­lung als „blosse Vorspiegelung", das Geschäft als lediglich „vorgescho­ben" be­zeichnet. Es widerspreche schon alleine den Prinzipien der dem Kläger ob­liegenden Behauptungslast, wenn die Vorinstanz auf einen Sachverhalt ab­stelle, der von keiner Partei jemals releviert worden sei. Die Vorinstanz berufe sich auf die gesamten Umstände, ohne diese näher zu erörtern. Die Erklä­rung von C. werde von der Vorinstanz nur soweit wiedergegeben, wie seine Aussage auf einen Aufhe­bungsvertrag schliessen lasse. So habe C. in der von der Vorinstanz zitierten Erklärung ganz klar ausge­führt, die A. AG habe, als die H.-AG mit demselben Werkvertrag be­dacht worden sei, dies beim Projekt „X." akzeptiert, weil ihr Subun­ternehmer ausgefallen sei und die H.-AG günstiger offeriert habe. Sie - die A. AG - habe sich aber auf das Projekt „Y.", das ebenfalls Ver­tragsge­genstand bildete, fest­gelegt. Die­ses Projekt habe dann aber überhaupt nicht realisiert werden können, weil B. die einfache Gesellschaft am 23. De­zember 1994 aus wichtigem Grund fristlos aufgekündigt habe, die einfa­che Gesellschaft daraufhin als Bau­herrin per 1. Januar 1995 in Liquidation getreten und die Liegenschaft „Y." am 27. Juli 1995 verkauft worden sei. Mit dem Scheitern der einfachen Gesellschaft C. und B. sei für die A. AG die Erfüllung ihrer vertrag­lichen Verpflichtungen aus dem Werkvertrag ohne ihr Verschulden im Sinne von Art. 378 OR bzw. Art. 119 Abs. 2 OR unmöglich geworden. Der Werkver­trag sei aus diesem Grunde erloschen. Wohl hafte die A. AG gestützt auf Art. 119 Abs. 2 OR für die Vorauszahlung von Fr. 165'000.-- als bereits empfan­gene Gegenleistung. Dem Rückforderungsanspruch der einfa­chen Gesellschaft stehe jedoch der Anspruch der A. AG auf das positive Ver­tragsinteresse ge­stützt auf Art. 378 Abs. 2 OR verrechnungsweise entge­gen. Der entgangene Gewinn könne durch Schätzung aufgrund von Erfah­rungs­zahlen oder durch Expertise ermittelt wer­den.

3. Unbestritten ist, dass die einfache Gesell­schaft C. und B. und die Beklagte im Jahre 1992 einen rechtsgültigen provisorischen Werkvertrag für Zimmerarbeiten/Balkongeländer BKP-Nr. 214 für die Pro­jekte "X." und "Y." abschlossen (KB 17). Die Vertragssumme belief sich demgemäss auf ca. Fr. 550'000.--, wobei eine Vorauszahlung von Fr. 165'000.-- für Material vereinbart wurde. Unterzeichnet wurde dieser Ver­trag für die einfache Gesellschaft am 1. Juni 1992 durch die Architektenge­meinschaft J./W., am 13. Juni 1992 / 22. Juni 1992 für die A. AG durch E., am 17. Juni 1992 für die einfache Baugesellschaft C. und B. durch C., und ebenfalls am 17. Juni 1992 durch W. als Planer und J. als Bauleiter. Am 23. Juni 1992 unterzeichnete C. namens der A. AG - dies in der Funktion als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat - und namens der einfachen Ge­sellschaft C. und B. - hier als Geschäftsführer - eine "GU-Werkver­trag-Globalpreis-Vereinbarung". Darin wurde unter Hinweis auf den provisori­schen Werkvertrag vom 1. Juni 1992 ein Werkpreis von Fr. 550'000.-- als Glo­balpreis vereinbart. Ausserdem wurde festgehalten, dass die vereinbarte An­zahlung für Materialkosten beim ersten zur Ausführung gelangenden Bau ver­rechnet werde. Tatsache ist sodann, dass die einfache Gesellschaft C. und B. die F.-Bank am 17. Juni 1992 (KB 15) anwies, Fr. 165'000.-- als "Vorauszahlung für Material" auf das Konto der Beklagten bei der G.-Bank zu überweisen. In der Folge schloss die einfache Ge­sellschaft C. und B., vertreten durch C., am 15./29. September 1992 mit der H.-AG einen weiteren Werkvertrag für Zim­merarbeiten BKP-Nr. 214 für das Projekt "X." ab. Für diese Ar­beiten wurden der H.-AG von der einfachen Gesellschaft Fr. 135'000.-- als Vor­auszahlung überwiesen.

a) Erstellt ist, dass C., der sowohl Vertretungsbefug­nisse als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der A. AG wie auch als Geschäftsführer der einfachen Gesellschaft hatte, in einer Aktennotiz auf einem Papier, welches sowohl die Firma der einfachen Gesellschaft als auch der A. AG trägt, festhielt, die A. AG schulde der Gesellschaft C. und B. Fr. 165'000.-- als "mit Valuta 18.6.92 empfangene Vorleistung aus nachträglich dahingefallenem Werkvertrag mit der Ges. C. und B." (vgl. KB act. 30). Diese Erklärung ist bereits Beweis genug da­für, dass die A. AG und die einfa­che Gesellschaft C. und B. über­eingekommen waren, den zwi­schen ihnen abgeschlossenen Werkvertrag auf­zuheben. Eine solche Auflö­sung war - wie die Vorinstanz zutreffend festge­stellt hat - ohne weite­res durch einen formlos abgeschlossenen Aufhebungsver­trag möglich (vgl. Rainer Gon­zenbach, Basler Kommentar zum OR, N. 2 ff. zu Art. 115 OR mit Hinweisen; von Thur / Escher, Allgemeiner Teil des Schweize­rischen Obli­gati­onenrechts, zweiter Band, 1974, S. 165).

b) Als zusätzlicher Beleg für das Dahinfallen des Vertrags ist der Um­stand aufzufassen, dass C. am 30. August 1994 in einer weite­ren Aktennotiz (KB act. 46) erklärte, er halte es angesichts der angespannten Kontositua­tion für richtig, den Betrag von Fr. 165'000.-- aus dem Werkvertrag A. AG zu­rückzuzahlen bzw. mit seiner Zahlung zu verrechnen. Zwar spricht C. in dieser Notiz nicht explizit von einem dahingefallenen Werk­vertrag. Ausserdem bezeichnet er den Betrag ausdrücklich als "jetzt noch auf Y. lastend". Tatsächlich kam Letzteres indes - wie noch darzulegen sein wird - buchhalterisch nicht zum Ausdruck. Ausschlaggebend ist, dass C. mit dem erklärten Willen, den Betrag vollumfänglich zurückzu­zahlen, sich erneut auf den Standpunkt stellte, dass diese Zahlung an die A. AG ihren Sinn verloren hatte. Dies konnte jedoch nur dann der Fall sein, wenn er als Vertreter der A. AG wie auch als solcher der einfachen Gesell­schaft von einem dahingefallenen Werk­vertrag ausging. Die A. AG hatte je­denfalls - wenn sie, wie später behauptet wurde - tatsächlich am Werkvertrag hätte fest­halten und ihren Gewinnanteil hätte realisieren wollen, kein Interesse an einer vollumfänglichen Rückzahlung an die in Schieflage geratene einfache Gesell­schaft.

c) Wohl trifft es schliesslich zu, dass C. später in dem ge­gen ihn eröffneten Strafverfahren angab (vgl. KB act. 70), der Betrag von Fr. 165'000.-- sei auf das Projekt "Y." umgebucht worden und noch später - im Schiedsverfahren (KB act. 71) - erklärte, die A. AG habe lediglich auf die Arbeiten am Projekt "X." verzichtet, am Auftrag "Y." indessen festgehalten und erst, als das Projekt "Y." nicht zur Ausführung gelangt sei, habe die A. AG aus Mitteln von privaten Bareinla­gen, die er - C. - geleistet habe, die Fr. 165'000.-- zurückbezahlt. Wie je­doch bereits dargelegt wurde, wollte C. bereits mit seiner Erklä­rung vom 25. bzw. 30 August 1994 die Forderung der einfachen Gesellschaft gegenüber der A. AG in Höhe von Fr. 165'000.-- durch Verrechnung mit von ihm persönlich gegenüber der einfachen Gesellschaft zustehenden Forderun­gen begleichen. Zu jenem Zeitpunkt war die einfache Gesellschaft noch nicht in Liquidation. Die Nichtrealisierung des Projekts Y. und der Ver­kauf des betreffenden Grundstücks wurde lediglich für den "worst case" vorbe­hal­ten. Tatsächlich erfolgte der Verkauf des Grundstücks "Y." dann erst im Juli 1995. Entsprechend lässt sich im Zusammenhang mit dem nach­träglich geltend gemachten Zeitpunkt der Rückzahlung auch nicht darauf schliessen, die A. AG habe am Vertrag festgehalten.

d) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht - wie die Beklagte geltend macht - aus der behaupteten Umbuchung. Die besagten Fr. 165'000.-- wurden per 31. Dezember 1992 bei der A. AG nicht unter den Passi­ven, sondern als Zahlung der Baugesellschaft C. und B. an C. auf des­sen persönlichem Kontokorrent verbucht (vgl. KB act. 22). Und in der Bau­buchhaltung/Kostenkontrolle blieben die Fr. 165'000.-- auch im Jahre 1993 noch als Zahlung für das Projekt "X." aufgeführt. Dies, obwohl letztlich die H.-AG die Arbeiten ausführte und hier ebenfalls eine - in der Kostenkontrolle aber gar nicht erst vermerkte - Voraus­zahlung von Fr. 135'000.-- geleistet wurde. In der Zusammenstellung des Projekts "Y." erscheint demgegenüber wohl der Betrag von Fr. 165'000.--. Dies aller­dings nicht als Zahlung, sondern als offene Vergabe­summe, wobei die A. AG nicht einmal Erwähnung fand. Auch in der Zusam­menstellung der Kostensitu­ation nach Auftraggebern des Projekts "Y." per 26. August 1994 figuriert der Betrag nicht als geleistete Zahlung. O. erklärte denn auch als Zeuge, er sei sich sicher, dass keine Übertragung auf das Projekt "Y." erfolgt sei.

e) Tatsache ist sodann, dass sich die Parteien bis zur Liquidation der einfachen Gesellschaft nie gegenseitig angehalten haben, den Abma­chungen gemäss provisorischem Werkvertrag nachzukommen. Schliesslich wies die A. AG in ihrer Buchhaltung zugunsten der einfachen Gesellschaft per 31. Dezember 1994 einen Zins von Fr. 14'873.40 auf den Betrag von Fr. 165'000.-- aus. Es mag zutreffen, dass diese Zinszahlung erst auf Intervention von E. erfolgte und C. - wie P., der die Buchhaltung für die A. AG erstellte, als Zeuge erklärte - zuerst Bedenken äus­serte, bevor auch er der Zahlung zustimmte. Dies ändert indes nichts daran, dass die Anerkennung dieser Zinspflicht das Dahinfallen des Vertrags bestä­tigt. Zudem war es auch E., der die Verträge für die A. AG ur­sprünglich unterzeichnete; anerkannte er die Fr. 165'000.-- als Schuld ge­gen­über der einfachen Gesellschaft, ist das gleichermassen wie die von C. gemachten Erklärungen als Beweis für die Aufhebung der Verein­barung zu würdigen. Dass C. demgegenüber zuerst Bedenken äusserte, scheint klar, nachdem seitens von B. bereits im September 1994 erste Zweifel bezüglich der Rechtmässigkeit solcher Vorauszahlungen für Material­lieferungen geäussert wurden.

f) Auch der im Berufungsverfahren geäusserte Vorhalt der Beklag­ten, der Schluss auf einen Aufhebungsvertrag lasse völlig unbeachtet, dass die A. AG schlicht kein Motiv gehabt habe, so grundlos auf die Wahrung ihrer In­teressen zu verzichten, verfängt nicht. Die A. AG machte in ihrer Prozessant­wort selbst geltend, dass C. sie "im Wissen und Ein­verständnis von B. im Interesse der einfachen Gesellschaft in Einzel­fällen gezielt einsetzte, wo immer es als opportun erschien". So gibt C. - offen­sichtlich als Beleg für diese Tätigkeit im Interesse der einfachen Gesellschaft - denn auch vor, die A. AG habe auf die Arbeiten am Projekt "X." verzichtet, da der vorgesehene Subunternehmer ausgefallen sei und die H.-AG eine günstigere Offerte eingereicht habe. Wenn die A. AG aber nur zum Wohle der einfachen Gesellschaft eingesetzt worden und tätig gewesen sein will und deshalb auch auf die Arbeiten am Projekt "X." verzichtet haben will, kann sie wohl nicht gleichzeitig behaupten, im Übrigen sei aber klar gewesen, dass sie nur ihre Interessen zu wahren habe und beim Projekt "Y." eine Gewinnmarge von 15% - dies sogar auf die ganze Vertragssumme von Fr. 550'000.-- - einstreichen dürfe. Wohl trifft es schliess­lich zu, dass C. B. die vorerwähn­ten Ver­träge zustellte und dieser folglich auch Kenntnis über die beiden Vor­auszah­lungen haben musste. Dies ändert indes nichts am Umstand, dass es selbst­verständlich nicht im Interesse der einfachen Gesellschaft war, gestützt auf zwei Verträge über dieselben Arbeiten zwei Vorauszahlungen zu leisten und C. als Verwaltungsrat der Beklagten und Geschäftsführer der einfachen Gesellschaft allen Grund hatte, im Namen beider den ersten Vertrag als aufgehoben zu erklären und die Sache zu bereinigen.

g) Schliesslich lässt sich auch nicht behaupten, die Vorinstanz habe in Verletzung der Verhandlungsmaxime auf einen Sachverhalt abgestellt, der von den Parteien gar nicht vorgetragen wurde. Der Kläger wies in seiner Pro­zesseingabe ausdrücklich darauf hin, dass C. für die Beklagte am 25. August 1994 erklärt habe, die A. AG schulde der einfachen Gesellschaft C. und B. den Kapitalbetrag von Fr. 165'000.-- als empfangene Vorleistung aus nachträglich dahingefallenem Vertrag. Unter Ziffer III, Rechtli­ches, führte er anschliessend aus, gestützt auf diese schriftliche Anerkennung schulde die Beklagte dem Kläger die Rückzahlung von Fr. 165'000.--. Damit wurden die in der Sache wesentlichen Behauptungen vorgetragen.

Soweit die Berufungsklägerin geltend macht, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf das Vorliegen eines Aufhebungsvertrags geschlossen, ist ihr demnach nicht zu folgen.

4.a) Wurde der Werkvertrag zwischen der A. AG und der einfachen Ge­sellschaft C. und B. in gegenseitiger Übereinkunft aufgehoben, hat die A. AG auch keinen Anspruch auf volle Schadloshaltung wegen Rück­tritt des Bestellers (Art. 377 OR). Ebenso wenig wurde im Rahmen des Aufhe­bungsvertrags eine Entschädigung vereinbart. Wie aus der Erklärung von C. vom 25. August 1994 folgt, resultierte aus der Aufhebung ein­zig die Pflicht der A. AG zur Rückzahlung der als Vorauszahlung erhaltenen Fr. 165'000.--. Wäre er anderer Auffassung gewesen, hätte er dies erwähnt und auch davon abgesehen, gegenüber der ganzen Forderung die Verrech­nung zu erklären. Auch in der Folge war während laufender Partnerschaft nie von einer solchen Entschädigung oder Gewinnbeteiligung die Rede.

b) Dass die Parteien weder im Zusammenhang mit dem Aufhebungs­vertrag eine Entschä­digung der A. AG vereinbart haben und im Übrigen auch im Falle des Rücktritts des Bestellers vom Vertrag kein Gewinn­an­teil geschuldet gewesen wäre, er­gibt sich auch aus weiteren Umständen. Der zwischen den Parteien abge­schlossene Werkvertrag wurde als proviso­risch bezeichnet und als Vertrags­summe wurde ein Circa-Betrag genannt. Ände­rungen - und damit auch eine Aufhebung oder der Rücktritt - blieben damit vorbehalten, was nicht auf ein Ent­schädigungs- oder Gewinnanteilsrecht bei Dahinfallen oder Rücktritt spricht. Von vornherein klar war aber insbeson­dere, dass die Überbauung in Etappen erfolgen sollte und die Inangriffnahme des Projekts "Y." den Erfolg des ersten Projekts voraussetzte, da nur dann überhaupt mit einem Baukredit für das zweite Projekt zu rechnen war (BB act. 31). Die einfache Gesell­schaft hatte damit eigentlich überhaupt keinen Grund, sich definitiv in einem Werkvertrag gegenüber der A. AG für beide Etappen zu verpflichten. Noch viel weniger hatte sie jedoch Grund, sich in einer ausdrück­lich als "provisorisch" bezeichneten Vereinbarung in einer Weise zu verpflich­ten, die sie im Falle der Nichtausführung der zweiten Etappe zu einer Ent­schädigungsleistung oder gar Schadloshaltung nach Art. 377 OR verpflichtet hätte. Das wusste auch die A. AG über ihren einzelzeichnungsbe­rechtigten Verwaltungsrat C., der ja - wenn er wirklich, wie er vorgibt, in Bezug auf dieses Vertragswerk redlich han­delte - als einfacher Gesellschafter auch persön­lich kein Interesse haben konnte, dass es zu solchen unnötigen Zahlungen kam. Schliesslich stand auch von Anfang an fest, dass die A. AG die Arbeiten nicht selbst ausführen würde. Wie sich nachgerade bei den Ar­beiten für das Projekt "X." zeigte, er­laubte dies eine kurzfristige Änderung in der Vergabe. Die A. AG ging damit kein Risiko ein, das eine Ent­schädigung oder Schadloshaltung ge­rechtfertigt hätte. Dies alles spricht dafür, dass die Par­teien für den Fall der Aufhebung bzw. des Rücktritts eine Ent­schädigung bzw. Schadloshaltung ausschlossen. Entsprechend erübrigt sich auch die von der Berufungsklägerin anbegehrte Expertise zur Ermittlung über die Höhe des an­geblichen GU-Ge­winns.

5. Unbestritten ist, dass C. mit Vergütungsauftrag vom 17. März 1994 von seinem Konto bei der F.-Bank Fr. 192'404.- auf ein Anderkonto bei der Ersparnisanstalt U. überweisen liess. Belegt ist sodann der Zweck, den C. dieser Zahlung beimass. Wie aus dem Schreiben vom 15. Juni 1994 (KB act. 31) folgt, beglich C. mit ihr Schulden, die er gegenüber der einfachen Gesellschaft C. und B. hatte. Diese Schuld entstand durch Zahlun­gen an Handwerker, welche Leistungen für C. privat erbracht hatten, und dieser über den der einfachen Ge­sellschaft C. und B. eingeräumten Baukredit bezahlen liess. Den auf das Anderkonto geflossenen Betrag benutzte er in der Folge zur Beglei­chung von Verpflichtun­gen der einfachen Gesellschaft C. und B.. So gab er der Erspar­nisanstalt U. am 6. April 1994 den Auftrag, auf das Konto der einfa­chen Gesell­schaft bei der F.-Bank Fr. 165'344.60 zu über­weisen. Die­ser Betrag wurde am 11. April 1994 als Zinszahlung an die F.-Bank abgebucht (KB act. 23 S. 13). Im Weiteren beauf­tragte C. die Ersparnisanstalt U. am 10. April 1994, Fr. 22'317.40 an die Stadt Q. zu zahlen. Mit diesem Betrag wurden die Kosten des ARA-Anschlusses beglichen (KB 38). Weitere Fr. 22'281.95 wurden vom besagten Konto für die Bezahlung des Hypothekarzinses für das Bauland "Y." sowie zur Ver­gütung der Gebäudeversicherung verwendet (KB 41 und 43).

a) Ausgehend von diesem Sachverhalt gelangte die Vorinstanz in zu­treffender, im Berufungsverfahren an sich nicht bestrittener rechtlicher Wür­digung zur Feststellung, C. habe durch seine Erklärung vom 15. Juni 1994 seine Schuld gegenüber der einfachen Gesellschaft C. und B. in Höhe von Fr. 192'404.-- mit seiner durch Begleichung von Ver­pflichtungen der einfachen Gesellschaft entstandenen Forderung von insge­samt Fr. 187'662.-- rechtsgültig zur Verrechnung gebracht. Statt einer eigenen Begründung kann in diesem Zu­sammenhang auf die Erwägungen in Ziff. 5 b) des vorinstanzlichen Urteils verwie­sen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Die Verrech­nung als Gestaltungsgeschäft ist bedingungsfeindlich und unwiderruf­lich. Mit der Erklärung, die er auch seinem Geschäftspartner B. zur Kenntnis brachte, trat die Verrechnungswirkung ein und die Verrechnungsfor­derung, mithin die Forderung von C., ging als kleinere Forderung vollum­fänglich unter, während sich die Hauptforderung, das heisst die Forde­rung der einfachen Gesellschaft gegenüber C., um die Höhe der Ver­rechnungsforderung verringerte. Eine weitere Verrechnung mit dersel­ben eigenen Forderung von C. war somit ausgeschlossen.

b) Folglich konnte C. mit seiner Erklärung vom 25. Au­gust 1994, in welcher er - handelnd für die A. AG, die einfache Gesellschaft und sich persönlich - festhielt, die Parteien seien übereingekommen, dass seine persönliche Zah­lung in Höhe von Fr. 165'344.60 zur Tilgung von Zins­schulden der Gesell­schaft C. und B. als Teilrückzahlung der A. AG an die Gesell­schaft C. und B. zu qualifizieren bzw. zu verbu­chen sei, um an­schliessend in der Aktennotiz vom 30. August 1994 die Ver­rechnung zu erklä­ren, auch keine Verrechnungswirkung mehr herbeiführen. Damit C. eine entsprechende Wirkung hätte erzielen kön­nen, hätte die ursprüngliche Rechtslage vor der Verrechnung wiederherge­stellt werden müssen. Dafür reicht es indes nicht aus, sich darauf zu einigen, dass die Wirkung der erklärten Verrechnung als beseitigt zu gelten habe. Vielmehr müssen die durch Verrechnung erloschenen Obligationen vertraglich neu be­gründet wer­den (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 2001 4C.19/2001 E. 4.c). Mehr als eine Erklärung auf Beseitigung der Verrechnungswirkung enthält die Aktennotiz vom 25. August 1994 jedoch nicht. So hätte die Neube­gründung der früheren Obligation seitens von C. unter anderem auch die erneute tatsächliche Verwendung eigener Mittel zugunsten der Ge­sellschaft vorausgesetzt. Solches hat C. gestützt auf die Erklärung vom 25. August 1994 aber mit Sicherheit nicht getan. Entsprechend lässt sich auch nicht behaupten, C. habe eine Forderung begründet, die mit Er­klärung vom 25. August 1994 an die A. AG hätte abgetreten werden kön­nen.

c) Darüber hinaus ist die Erklärung vom 25. August 1994 in Bezug auf die Neu­begründung von gegenseitigen Forderungen schon allein deshalb unbe­acht­lich, weil ein unzulässiges Selbstkontrahieren vorliegt. Es konnte schon grund­sätzlich nicht im Interesse der einfachen Gesellschaft sein, eine bereits getilgte Forderung wieder aufleben zu lassen. Schliesslich räumte C. anläss­lich der Besprechung vom 25. August 1994, die der Erklärung voraus­ging, ein, dass er über keine liquiden Mittel verfüge, um allfäl­lige Ein­schüsse in die zwi­schenzeitlich in finanzielle Schwierigkeiten geratene einfa­che Gesell­schaft zu leisten. Er steckte wegen seiner persönlichen Bau­projekte zugege­benermas­sen in argen finanziellen Geldnöten (Plädoyer der Beru­fungsklägerin S. 2), während die Beklagte per Ende 1994 über Nettoakti­ven in Höhe von Fr. 412'269.69 ver­fügte (KB act. 56). Mit der Vereinbarung wäre demnach ein offensichtlich zu Lasten der ein­fachen Gesellschaft gehen­der Schuldnerwechsel verbunden gewesen. Daran hatte die Gesellschaft sicher­lich kein Interesse und entspre­chend war ein Selbstkontrahieren ausge­schlos­sen.

Auch war C. von der einfachen Gesellschaft nicht zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt worden. Gemäss Kon­sortialvertrag wurde C. nur die Vertretung des Konsortiums ge­genüber Dritten erlaubt (vgl. KB act. 8 Ziff. 3.2.). Dies schloss die Vertretung in Ge­schäften mit sich selbst aus. Ebensowenig wurde das Geschäft von B. als zweitem Gesellschafter nachträglich genehmigt. Die beiden ausdrücklich als Aktennotizen bezeichneten Erklärungen wurden B. nicht zugestellt. Solches wurde weder behauptet noch bewie­sen. Wohl teilte C. bereits am 23. August 1994 dem Sohn von B. unter Hinweis auf ein Gespräch und seinen Brief vom 15. Juni 1994 mit, dass er sich - je nach Entwicklung der finanziellen Situ­ation der Gesellschaft - vorbehalte, seine Zahlung mit anderen Ver­pflichtun­gen als denjenigen, die aus den privat für ihn erbrachten Arbeiten herrührten, zu ver­rechnen (vgl. BB act. 10e). B. hat sich mit diesem Vor­behalt jedoch nie ausdrücklich einverstanden erklärt, noch kann aus sei­nem Schweigen auf ein solches Einverständnis geschlossen werden. Dies schon allein deshalb nicht, weil im besagten Schreiben unklar blieb, wel­che andere Verrechnung sich C. vorbehalten wollte. Darüber hinaus war im besagten Schreiben nur von einer anderen Verrechnung, nicht aber von einem vorange­henden Schuldnerwechsel die Rede. Zusammenfassend ist demnach davon auszugehen, dass C. keine Forderung gegen­über der ein­fachen Gesellschaft C. und B. hatte, die er an die A. AG hätte ab­treten können und Letztere hatte damit auch keine entspre­chende Forderung, die sie mit ihrer Schuld in Höhe von Fr. 165'000.-- gegen­über der einfachen Gesell­schaft hätte verrechnen können. Diese Forderung blieb vielmehr beste­hen, wurde in der Folge anlässlich der öffentlichen Ver­steigerung vom 14. Juni 2002 B. zugeschlagen (KB act. 59 und 60) und alsdann von ihm im vorliegenden Verfahren zu Recht einge­klagt.

6. Die Berufungsklägerin wendet gegen diese rechtliche Würdigung ein, das Kantons­gericht von Graubünden habe in seinem Strafurteil vom 28./29. Juni 1999 (KB act. 12 S. 13 f. und S. 37-41) festgestellt, dass die vor­liegend zu beurteilende Forderung gegen die A. AG durch eine von C. getätigte Rückzahlung getilgt worden sei. Es bestehe kein Grund, von dieser Rechtsauffassung abzuwei­chen, zumal der Zivilrichter als Folge der Zweckmässigkeit nicht grundlos von den Tatsachenfeststellungen im Straf­prozess abgehen solle. Aus dem Blickwinkel der Gerechtigkeit gehe es nicht an, C. strafrechtlich zu belangen und zu verurteilen, weil er seine privaten Schulden gegenüber der einfachen Gesellschaft nicht getilgt habe, zivilrechtlich jedoch diese privaten Schulden eben doch als getilgt zu beur­teilen und dafür die A. AG zur Rückzahlung zu verpflichten. Werde die private Schuld von C. vorliegend als getilgt angesehen, sei dieser vom Kantonsgericht zu Unrecht verurteilt worden. Dann aber müsse die A. AG als Folge davon auch keine Rückzahlung vornehmen, da ja C. ihre Schuld (statt seiner) getilgt habe.

a) Zutreffend ist, dass das Kantonsgericht Graubünden C. der Veruntreuung im Sinne von aArt. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig sprach. Dies aber nicht - wie die Beklagte vorgibt - deshalb, weil er Gelder der einfachen Gesellschaft für eigene Belange verwendet und ihr nicht zurückbe­zahlt hat. Einzustehen hatte C. dafür, dass er für ihn persönlich erbrachte Handwerkerleistungen über den der Gesellschaft eingeräumten Baukredit abrechnen liess und dadurch der von der F.-Bank gewährte Baukredit im Umfang der vertragswidrig erwirkten Auszahlun­gen vorübergehend gefährdet war. Verurteilt wurde er mit anderen Worten für ein Delikt zum Nachteil der F.-Bank und nicht für ein solches zum Nachteil der einfachen Gesellschaft, deren Forderung gegenüber der A. AG sich der Klä­ger abtreten liess und die vorliegend zu beurteilen ist. Schon allein deshalb lässt sich nicht behaupten, die Vorinstanz und die Zivilkammer des Kantonsge­richts stellten sich, indem sie davon ausgehen, dass C. mit seiner ersten Verrechnungserklärung seine persönlichen Schulden und nicht jene der A. AG gegenüber der einfachen Gesellschaft beglichen habe, in Widerspruch zum Strafurteil.

b) Insbesondere aber fällt bei genauer Durchsicht des Strafurteils auf, dass die Strafkammer des Kantonsgerichts in ihrem Urteil wohl darauf hin­wies, dass C. zuerst erklärte, die von ihm geleistete Zahlung für Zinsen werde mit den zu Lasten des Baukontos bezahlten Rechnungen für Arbeiten an privaten Bauobjekten verrechnet. Am 25. August 1994 habe sich C. - so das Gericht - dann entschlossen, seine Zinszahlung statt dessen namens der A. AG für die Rückzahlung der von dieser empfangenen Vor­auszah­lung zu verwenden. Das Verhältnis, in dem die Erklärungen zu einan­der ste­hen, wurde aber in der Folge gar nicht weiter analysiert. Vielmehr ging das Gericht einfach von zwei Zahlungen aus. So hielt das Gericht im Zusam­men­hang mit der vorerwähnten Verurteilung wegen Veruntreuung zum Nach­teil der F.-Bank fest (S. 21 Mitte und S. 22 1. Absatz), das Argument, das Geld für private Handwerkerleistungen sei zurückgezahlt worden, verfange nicht. Dies sei zwar im Jahre 1994 tatsächlich geschehen, ändere aber nichts daran, dass in der Zwischenzeit der Kredit der Bank im Umfang der für private Arbeiten ausbe­zahlten Beträge gefährdet gewesen sei, was zur Begründung eines Schadens ausreiche. Mit dieser Erwägung bejahte das Gericht offensichtlich den Eintritt der Verrechnung gestützt auf die erste Verrechnungserklärung von C.. Im Zusammenhang mit der von C. aufgrund der zwischen der A. AG und der einfachen Gesellschaft abgeschlossenen Ver­träge veran­lassten Vorauszahlung von Fr. 165'000.-- hatte das Gericht dann den Tatbe­stand der ungetreuen Geschäftsführung zu beurteilen. Von diesem Vor­wurf sprach das Gericht C. frei. Dabei wies das Ge­richt ab­schlies­send auf zwei andere Verträge hin, gestützt auf welche eben­falls Vor­auszah­lungen geleistet wurden und hielt fest, dass es überdies stos­send und schwer verständlich wäre, wenn "in den beiden genannten Fällen, in denen es zu kei­nen Rückerstattungen der Vorauszahlungen kam und in denen folglich die Baugesellschaft C. und B. tatsächlich einen Schaden erlitten hat, das Strafverfahren eingestellt wurde, im Falle der A. AG hingegen, in wel­chem die Baugesellschaft durch Verrechnung mit Schulden gegenüber dem Ange­klagten die Vorauszahlung wertmässig einschliesslich Zinsen wieder zurücker­halten hat, ein Schuldspruch erfolgen würde." Demnach ging das Gericht offenbar da­von aus, dass auch mit der zweiten Verrechnungserklärung eine Schuldentil­gung verbunden war. Dass mit den Erklärungen vom 15. Juni bzw. 25. August 1994 jedoch nicht zwei Rückzahlungen verbunden sein kön­nen, ist unbestrit­ten. Die im Strafurteil gemachten Feststellungen beruhen letztlich auf einem offensichtlichen Versehen, was den Zivilrichter nicht binden kann (vgl. dazu auch BGE 125 III 410 f.). Dies umso weniger, als sich schlicht nicht behaupten lässt, die Ergebnisse des Zivil- und Strafurteils stünden in einem Widerspruch, der dem Prinzip von Recht und Bil­ligkeit nicht standhalten würde. Abgesehen davon betrifft das Strafurteil nicht die A. AG, sondern C. persönlich, so dass eine Bindungswirkung schon allein deshalb zu ver­neinen ist.

c) Ebenso wenig lässt sich behaupten, das Schiedsurteil und das vor­liegende Urteil stünden in einem Widerspruch, der es verbieten würde, die A. AG zur Bezahlung der Fr. 165'000.-- zu verpflichten. Das Schiedsgericht hat einen Schadenersatzanspruch von B. gegenüber C. für die Vorauszahlung an die A. AG verneint. Dies mit der Be­gründung, die Überweisung sei nicht gesellschaftswidrig gewesen. Diesbezüg­lich ging es somit nur um die Haftung von C. persönlich. Dass die A. AG vorliegend gestützt auf den mit der einfachen Gesellschaft vereinbarten Aufhebungsvertrag zu einer Rückzahlung der Fr. 165'000.-- verpflichtet wird, steht dieser schiedsgerichtlichen Feststellung offensichtlich nicht entgegen. Alsdann gilt darauf hinzuweisen, dass Feststellungen über die Wirkung von Verrechnungserklärungen nicht den Sachverhalt selbst betreffen, sondern auf einer rechtlichen Würdigung beruhen. An die rechtliche Würdigung - ob diese nun in einem Straf- oder Schiedsurteil erfolgte - ist der Richter in einem nach­folgenden ordentlichen Zivilverfahren, in dem sich nicht dieselben Parteien in derselben Sache gegenüberstehen, in jedem Fall nicht gebunden. Auch die Einwände, welche die A. AG aus bereits ergangenen Urteilen erhebt, erwei­sen sich demnach als unbegründet.

7. Nicht durchzudringen vermag die Berufungsklägerin mit ihrer Ein­rede der Verjährung. Diesbezüglich kann - statt eigener Erwägungen - gänz­lich auf die Ausführungen der Vorinstanz in Ziffer 7 (S. 16-19) verwiesen wer­den Art. 229 Abs. 3 ZPO).

8.a) Der vom Kläger geltend gemachte Zins auf den Betrag von Fr. 165'000.-- wird von der A. AG im Berufungsverfahren dem Grundsatze nach nicht mehr bestritten. Sie führt in der schriftlichen Berufungsbegründung indes aus, einen Zinsanspruch habe der Kläger erst von jenem Zeitpunkt an, in wel­chem der Betrag erstmals im Namen der Gesellschaft geltend gemacht wor­den sei. Solange die Vorleistung für einen gültigen, erfüllbaren Werkvertrag erbracht worden sei, werde auf jeden Fall kein Zins geschuldet. Erfüllbar sei der Vertrag bis zum Verkauf des Grundstücks "Y." im Juli 1995 gewe­sen. Eine Rückforderung durch die einfache Gesellschaft C. und B. sei erstmals mit Zahlungsbefehl vom 24. Oktober 2000 verlangt worden.

b) Mit ihren Behauptungen setzt sich die Beklagte in Widerspruch mit ihren früheren Bekundungen. So ging sie selbst davon aus, dass die ur­sprünglich der Baugesellschaft und anschliessend dem Kläger zustehende Forderung aus Werkvertrag ab Erhalt der Zahlung zu verzinsen ist. Dies ergibt sich einerseits aus der Aussage von P., der für die Buchhaltung der A. AG besorgt war und - als Auskunftsperson im Strafverfahren gegen C. befragt - angab, E. habe darauf gedrängt, dass der Betrag von Fr. 165'000.-- verzinst und der Baugesellschaft C. und B. überwiesen werde. C. sei - nach anfänglichen Bedenken - damit einverstanden gewesen. In der Folge wies C. denn auch darauf hin (vgl. KB act. 70), dass der Betrag für die Jahre 1992 bis 1994 ord­nun­ge­mäss zu Gunsten der Baugesellschaft verzinst wurde. Tatsächlich wurde auf dem entsprechenden Kontoblatt der A. AG-Buchhaltung per 31. Dezember 1994 für die betreffenden Jahre ein Zins von jeweils 5% ausgewiesen (BB act. 10e). Auch in seiner Erklärung namens der A. AG vom 1. Februar 1995 hielt C. fest, dass auf die Rückzahlung aus Werkvertrag in Höhe von Fr. 165'000.-- für die Jahre 1991 bis 1994 ein Zins in Höhe von Fr. 14'873.40 geschuldet sei. Damit bestätigte er letztlich die zuvor vom Verwaltungsratsprä­sidenten E. bereits anerkannte Verzinsungspflicht. Daraus folgt wie­derum, dass nach Auffassung der A. AG für die erhaltene Zahlung von Fr. 165'000.-- sowohl in ihrer Eigenschaft als am 22. Juni 1992 erhaltene Vorleis­tung aus Werkvertrag wie auch als gestützt auf den Aufhebungsvertrag rück­erstattungspflichtige vertragliche Leistung ein Zins geschuldet ist. Denn das Anerkenntnis betraf beide Zeiträume und nachdem C. gleichzeitig auch die Baugesellschaft vertrat, darf ohne weiteres davon ausgegangen wer­den, dass die Zinspflicht letztlich auf einer zwischen der A. AG und der Bau­gesellschaft geschlossenen vertraglichen Vereinbarung beruht. Ausgewiesen ist schliesslich, dass die Rückzahlung der vom Kläger ersteigerten Forderung in Höhe von Fr. 165'000.-- bis heute nicht erfolgt ist. Entsprechend hat ihm die Vorinstanz auch zu Recht den zusätzlich geschuldeten Zins von 5% ab dem 22. Juni 1992 zugesprochen.

9. Schliesslich erhebt die A. AG die Einrede der Verrechnung mit Ge­genforderungen aus Arrestschadenersatz. Vorweg soll - so die Berufungs­klägerin - ihr Schadenersatzanspruch aus arrestbedingtem Wertverlust der Villa N. in M. zur Verrechnung kommen.

a) In der Prozessantwort erklärte die A. AG die Verrechnung mit ihrer Arrest-Schadenersatzforderung, die gleichzeitig vor Bezirksgericht Ples­sur unter der Proz.-Nr. 2001/1019 zur Beurteilung anstand. Auch in jenem Verfahren hat das Bezirksgericht Plessur in der Folge ein Urteil erlassen, ge­gen das B. die Berufung und die A. AG die Anschluss­berufung erhoben haben. Auch diese Klage gelangte am 19. September 2005 zur Beurteilung (ZF 04 1). Gegenstand der Arrestschadensklage der A. AG bildeten die Folgekosten, die nach Behauptung der A. AG durch den Nichtver­kauf der Villa N. entstanden, sowie den verlorenen Ertrag aus dem Mehr­erlös, den die A. AG eigenen Angaben zufolge erzielt hätte, wenn sie die Lie­genschaft hätte verkaufen können. Nicht Gegenstand des Prozesses bildete hingegen ein Schadenersatzanspruch der A. AG für den behaupteten Wert­verlust der Liegenschaft. Dafür behielt sie sich ein Nachklagerecht vor. Brachte die A. AG in ihrer Prozessantwort lediglich die im Verfahren ZF 04 1 (Verfah­ren vor Be­zirksgericht Plessur Proz.-Nr. 2001/1019) zu beurteilenden Ansprü­che zur Ver­rechnung, kann sie im Berufungsverfahren nur diese Verrech­nungsmög­lichkeit geltend machen. Ausgeschlossen ist hingegen, dass eine neue For­derung zur Verrechnung gebracht wird. Bereits aus diesem Grund wäre der im Berufungsverfahren geltend gemachten Verrechnung nicht Folge zu leisten.

b) Darüber hinaus hat die Zivilkammer des Kantonsgerichts im Verfah­ren ZF 04 1 die Berufung von B. teilweise gutge­heissen und die Klage der A. AG auf Leistung von Arrestschadenersatz voll­umfänglich abgewiesen. Das Gericht gelangte zur Feststellung, dass der Kau­salzusammenhang zwischen dem von B. widerrechtlich gelegten Arrest und einem allfälligen Schaden durch ein schweres Selbstver­schulden der A. AG unterbrochen wurde. Alsdann verneinte es auch einen arrestbedingten Schaden. Dabei hatte das Gericht die Frage zu beant­worten, ob der Arrest überhaupt den Verkauf der Liegenschaft verunmöglicht hat. Dies wurde verneint. Es kann an dieser Stelle auf die diesbezüglichen Er­wägungen der Zivilkammer in ZF 04 1 S. 12-36 verwiesen werden. Entspre­chend steht der A. AG gegenüber B. weder eine verrechenbare Forderung aus Schadenersatz für die geltend gemachten Folgekos­ten noch für den angeblichen Wertverlust der Liegenschaft, für den die A. AG ein Nachkla­gerecht vorbehalten hat, zu.

10. Zusammenfassend ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Damit bleibt es auch bei der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungs­folge gemäss Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils, welche nur für den Fall der Gutheissung des Rechtsmittels angefochten wurde.

11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beru­fungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- (Art. 5 lit. a des Kos­tentarifs im Zivilverfahren, KT, BR 320.075) und den Schreibge­bühren (Art. 8 KT) von Fr. 405.--, total somit Fr. 8'405.--, zu Lasten der Beru­fungsklägerin (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Überdies hat sie den Berufungsbeklagten ausser­amtlich zu ent­schädigen (Art. 122 Abs. 3 ZPO). Unter Berücksichtigung des notwendigen prozes­sualen Aufwands und des Normalansatzes gemäss Honorarordnung des An­waltsverbandes er­scheint eine Ent­schädigung von Fr. 2'000.-- inklusive Mehrwertsteuer angemessen.

Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsge­bühr von Fr. 8'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 405.--, total somit Fr. 8'405.--, gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, die zudem den Beru­fungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- inklusive Mehrwert­steuer zu entschädigen hat.

3. Mitteilung an: __________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden

Der Vizepräsident

Der Aktuar