Change from Art. 85a to Art. 86 SchKG claim inadmissibleKI-generiert

Ref.:Chur, 03. Februar 2004Schriftlich mitgeteilt am:

ZF 03 34

(Eine gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom 23. September 2004 (5P.241/2004) abgewiesen.)

Urteil

Zivilkammer

Vorsitz

Präsident Brunner

RichterInnen

Heinz-Bommer, Rehli, Lazzarini und Sutter-Ambühl

Aktuar

Blöchlinger

——————

In der zivilrechtlichen Berufung

des X., Kläger, Beru­fungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luzius Schmid, Villa Fontana, Obere Strasse 22B, Postfach 546, 7270 Davos Platz,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 15. Mai 2003, mitgeteilt am 23. Juni 2003, in Sachen gegen Y., Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläge­rin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Diana Honegger Droll, Postfach 57, Masanserstrasse 35, 7006 Chur,

betreffend Rückforderungsklage,

hat sich ergeben:

A. Mit Urteil vom 12. Juli 2001, mitgeteilt am 9. August 2001, schied das Bezirksgericht Prättigau/Davos die zwischen X. und Y. geschlossene Ehe. X. wurde gestützt auf die zwischen den Parteien geschlossene Teil-Ehe­scheidungskonvention vom 2./4. Mai 2001 unter anderem verpflichtet, eine güterrecht­liche Ausgleichszahlung in der Höhe von Fr. 256'280.45 an Y. zu bezahlen (Ziff. 3 des Dispositivs). In Ziffer 4 des Dispositivs geneh­migte das Gericht die vor­erwähnte Teil-Ehescheidungskonvention der Parteien vorbehältlich der in Ziffer 3 angeordneten Ausgleichszahlung und erklärte die Parteien mit deren Vollzug in ehe-, güter- und vorsorgerechtlicher Hinsicht wechselseitig vollkommen aus­einandergesetzt. In der Teil-Eheschei­dungskonvention hielten die Parteien in Ziffer 4 unter dem Titel „Güterrecht" gleichfalls fest, dass sie mit dem Vollzug der Vereinbarung in güterrechtlicher Hinsicht als per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt seien. Vorbehalten bleibe das Abrechnungsverhältnis seit dem 1. Juni 1999 auf der Grundlage des Massnahmeentscheids des Bezirks­ge­richtspräsidiums Oberlandquart vom 18. April 2000. Die Verrechnung der Ansprü­che sei möglich. Das Eheschei­dungsurteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

B. 1. Gestützt auf das vorerwähnte Urteil liess Y. X. mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Davos vom 6. No­vember 2001 (Betreibung Nr. 20102158) für eine Forderung in Höhe von Fr. 55'455.45 nebst Zins zu 5% seit dem 19. Oktober 2001 betreiben. Der Zah­lungsbefehl wurde am 15. November 2001 zugestellt. X. erhob umgehend Rechtsvorschlag.

2. Am 21. November 2001 überwies X. Y. einen Betrag von Fr. 29'321.--.

3. Am 5. Dezember 2001 ersuchte Y. den Bezirksgerichtspräsidenten Prätti­gau/Davos als Rechtsöffnungsrichter, es sei ihr in der Betreibung Nr. 20102158 für den Betrag von Fr. 26'134.-- nebst Zins zu 5% seit 20. Oktober 2001 und für Fr. 164.70 Zins die definitive Rechtsöff­nung zu erteilen.

4. In seiner Vernehmlassung vom 18. Dezember 2001 beantragte X. die kostenfällige Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs.

5. Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 11. Januar 2002, mitge­teilt am 28. Januar 2002, erteilte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos Y. die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 26'134.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 20. Oktober 2001 sowie 5% Zins auf Fr. 29'321.45 vom 20. Oktober 2001 bis 30. November 2001. Die Verfahrens­ko­sten wurden X. auferlegt, der Y. über­dies ausseramtlich mit Fr. 500.-- zu entschädigen hatte.

6. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde von X. wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 20. Februar 2002, mit­geteilt am 14. März 2002, ab.

7. Gegen diesen Entscheid erhob X. die staatsrechtli­che Beschwerde beim Bundesgericht. Dem Gesuch um Sistierung des Ver­fahrens wurde seitens des Bundesgerichtes keine Folge geleistet. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde, wie auch ein entsprechendes Wieder­erwä­gungsbegehren, abgewiesen und auf die Beschwerde mit Urteil vom 5. Juli 2002 nicht eingetreten.

8. Am 17. Mai 2002 wurde in der Betreibung Nr. 20102158 für die Forderung von Fr. 26'134.-- nebst Zins zu 5% seit 20. Oktober 2001 das im Eigentum von X. ste­hende Wohnhaus gepfändet.

C. 1. Mit Vermittlungsbegehren vom 2. September 2002 machte X. beim Vermittleramt des Kreises Davos im Zusammenhang mit der Betreibung Nr. 20102158 eine Klage gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG gegen Y. anhängig. Gleichzeitig liess X. beim Bezirks­gerichtspräsidium Prättigau/Davos ein Gesuch um Erlass von vorsorg­lichen Massnahmen einreichen, in welchem er beantragte, es sei gestützt auf Art. 85a Abs. 2 SchKG die Betreibung Nr. 20102158 des Betreibungsamtes Davos vor­läufig einzustellen.

2. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhand­lung vom 1. Oktober 2002 bezog X. am 4. Oktober 2002 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren:

Rechtsbegehren des Klägers:

1. Gestützt auf Art. 85a Abs. 1 SchKG sei festzustellen, dass die in der Betreibung Nr. 20102158 (Zahlungsbefehl vom 6.11.2001) ge­forderte Schuld im Betrag von CHF 27'630.70 (gemäss Pfän­dungsurkunde vom 21. Mai 2002, inkl. Zins) nicht besteht.

2. Die Betreibung Nr. 20102158 (in der Pfändungsurkunde mit Be­treibungsnummer 21.2158 bezeichnet) sei gestützt auf Art. 85a Abs. 3 SchKG aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwert­steuer.

Rechtsbegehren der Beklagten:

1. Die Feststellungsklage sei abzuweisen.

2. Es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Schuld in der Betreibungsnummer 20102158 des Betreibungsamtes Da­vos min­destens im Umfange von zirka Fr. 23'543.-- zuzüglich 5% Zins seit 20. Oktober 2001 ausgewiesen ist und die weiteren Beträge ge­mäss Pfändungsurkunde vom 21. Mai 2002 bestehen.

3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüg­lich 7,6 % MWST zu Lasten von X..

3. Mit Prozesseingabe vom 28. Oktober 2002 prosequierte der Klä­ger den Leitschein mit unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Prätti­gau/Davos. Zur Begründung seiner Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG brachte X. im Wesentlichen vor, dass die von Y. gestützt auf das Scheidungsurteil vom 12. Juli 2001 geltend gemachte und in Betreibung gesetzte Forderung nicht bestehe, da diese Schuld durch Verrechnung mit einer Forderung des Klägers aus dem in der güterrechtlichen Vereinbarung vorgesehenen Abrechnungsverhältnis getilgt worden sei.

4. Mit Verfügung vom 6. November 2002, mitgeteilt am 8. November 2002, wies der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos das von X. am 2. Sep­tember 2002 eingereichte Gesuch betreffend vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. 20102158 ab.

5. In ihrer Prozessantwort vom 18. November 2002 beantragte die Be­klagte die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Klage.

6. Am 30. Januar 2003 reichte der Kläger beim Bezirksgerichtsprä­sidenten Prättigau/Davos ein Gesuch um Än­derung des Rechtsbegehrens ein, in welchem er beantragte, es seien anstelle der bisherigen die folgenden neuen Anträge zu beurteilen:

1. Die Beklagte sei gestützt auf Art. 86 SchKG zu verpflichten, dem Kläger Fr. 29'309.70 zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. Dezember 2002 zurückzuzahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflich­ten, dem Kläger die Rechtsöffnungs­kosten im Betrag von Fr. 3'930.20 zu zah­len.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten.

Zur Begründung brachte der Rechtsvertreter des Klägers vor, die Be­klagte habe - nachdem das Bezirksge­richtspräsidium Prättigau/Davos mit Verfügung vom 6. November 2002 das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung abgelehnt habe - die Verwertung der gepfändeten Liegenschaft verlangt. Unter dem Druck dieses Verwertungsbegehrens habe der Kläger dem Betreibungsamt den zu Unrecht in Betreibung gesetzten Betrag in Höhe von Fr. 29'309.70 bezahlt. Damit sei die Betreibung aufgehoben und der Klage nach Art. 85a Abs. 1 SchKG die Basis entzogen. Gestützt auf Art. 86 SchKG könne der Kläger innerhalb eines Jahres nach der Zahlung auf dem ordentli­chen Pro­zesswege den bezahlten Betrag zurückfordern. Da es keinen Sinne mache, die hängige Klage abzuschreiben und den Kläger auf einen neuen Pro­zess zu verweisen, müsse es zulässig sein, das Rechtsbegehren auf die neuen Tatsa­chen anzupassen und die Klage in eine Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG umzuwandeln, zumal die Parteien und der Prozessstoff un­verän­dert blieben.

7. In ihrer Stellungnahme vom 17. Februar 2003 zum Gesuch um Abänderung des Rechtsbegehrens beantragte die Beklagte, es sei die Klage­än­derung in Ziff. 1 des neuen Rechtsbegehrens zuzulassen und dieser Klage­punkt abzuweisen. Die beantragte Klageänderung in Ziff. 2 des neuen Rechts­begehrens sei indes nicht zuzulassen, eventualiter zuzulassen und das Begeh­ren abzuweisen. Dies alles unter vollum­fänglicher Kosten- und Entschädi­gungsfolge zu Lasten des Klägers.

D. Mit Urteil vom 15. Mai 2003, mitgeteilt am 23. Juni 2003, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos:

1. Die Klage des X. wird, soweit darauf überhaupt ein­getreten wird, teilweise gutgeheissen und Y. wird verpflichtet, X. Fr. 3'056.50 zu bezahlen.

2. Die Kosten des Kreisamtes Davos in Höhe von Fr. 200.00 gehen zu 10/11 (= Fr. 181.80) zulasten des X. und zu 1/11 (= Fr. 18.20) zulasten der Y.. Die Kosten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos, bestehend aus:

- einer Gerichtsgebühr vonFr. 3'000.00

- Schreibgebühren vonFr. 400.00

insgesamt somit vonFr 3'400.00

werden zu 10/11 (= Fr. 3'090.90) von X. und zu 1/11 (= Fr. 309.10) von Y. getragen und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. X. hat den fehlenden Betrag von Fr. 90.90 innert 30 Tagen seit Rechts­kraft dieses Urteils mittels beige­schlossenem Einzahlungsschein der Gerichtskasse zu überweisen (PC 70­3922-1).

3. X. hat Y. ausseramtlich mit Fr. 5'500.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

4. (Rechtsmittelbelehrung)

5. (Mitteilung).

E. 1. Gegen dieses Urteil liess X. am 14. Juli 2003 Be­rufung an das Kantonsgericht Graubünden erklären mit folgenden Anträgen:

I. Das Urteil vom 15. Mai 2003 des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, mitgeteilt am 23. Juni 2003, (Z 161/02) sei aufzuheben.

II.1. Die Beklagte sei gestützt auf Art. 86 SchKG zu verpflichten, dem Kläger CHF 29'309.70 zuzüglich 5% Zins seit dem 11.12.2002 zu­rückzuzahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten dem Kläger die Rechtsöffnungs­kosten im Be­trag von CHF 3'930.20 zu zahlen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwert­steuer zu Lasten der Beklagten.

2. Y. erhob daraufhin am 28. Juli 2003 die Anschlussberufung mit folgendem Rechtsbegehren:

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 15. Mai 2003 sei teilweise, nämlich soweit auf die Klage eingetreten und diese gutgeheissen worden ist, auf­zuheben.

2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.

3. Mit Verfügung vom 19. August 2003 ordnete der Kantonsge­richtsprä­sident Graubünden gestützt auf Art. 224 Abs. 2 ZPO das schriftliche Beru­fungs­verfah­ren an.

4. Der Kläger reichte daraufhin am 29. September 2003 seine schriftliche Berufungsbegrün­dung mit unveränderten Rechtsbegehren ein.

5. Am 10. November 2003 liess Y. dem Kantonsgerichtspräsidium ihre Be­rufungsantwort und Anschlussberufungsbe­gründung zukommen.

6. Mit der von X. eingereichten Anschlussberufungs­antwort vom 5. Januar 2004 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen.

Auf die Begründung in den Rechtsschriften und die Erwägun­gen im an­gefochtenen Urteil wird, soweit erfor­derlich, nachfolgend eingegan­gen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. Beim Vermittleramt des Kreises Davos anhängig gemacht und ge­stützt auf den Leitschein mit Prozesseingabe vom 28. Oktober 2002 beim Be­zirksgericht Prättigau/Davos eingereicht hat der Kläger eine negative Fest­stel­lungsklage im Sinne von Art. 85a SchKG. Demgemäss beantragte er, es sei gestützt auf Art. 85a Abs. 1 SchKG festzustellen, dass die in der Betreibung Nr. 20102158 geforderte Schuld im Betrag von Fr. 27'630.70 nicht bestehe. Die Rückforderungsklage nach Art. 86 Abs. 1 SchKG brachte der Kläger erst mit Gesuch vom 30. Januar 2003 - das heisst nach Abschluss des vorinstanzlichen Schriftenwechsels - in den Prozess ein. Dies, nachdem der Bezirksgerichtsprä­sident das vom Kläger eingereichte Gesuch um vorläu­fige Einstellung der Be­treibung Nr. 20102158 mit Verfügung vom 6. November 2002 abwies und X. unter dem Druck des von der Beklagten gestellten Ver­wer­tungsbegehrens den geforderten Betrag bezahlte. Die ur­sprünglich einge­reichte Feststellungsklage nach Art. 85a Abs. 1 SchKG wurde vom Kläger demgegenüber nicht weiter verfolgt. An dieser Klage besteht denn auch kein Rechtsschutzinteresse mehr (vgl. dazu auch die nachstehenden Erwägungen unter Ziff. 2. d) und auf eine sie betreffende Berufung wäre inso­fern nicht ein­zutreten. Gegenstand der Berufung bildet damit aus­schliesslich die geänderte Klage nach Art. 86 Abs. 1 SchKG.

2. Die Vorinstanz erachtete den Wechsel von der Klage nach Art. 85a Abs. 1 SchKG in eine solche nach Art. 86 Abs. 1 SchKG als zulässig. Zur Be­gründung führte sie an, der Kläger habe die in Betreibung gesetzte Forde­rung nicht freiwillig bezahlt, sondern unter dem Druck der drohenden Verwer­tung seines Grund­stücks. Folglich stehe ihm der Weg der betreibungsrechtli­chen Rückforde­rungskla­ge gestützt auf Art. 86 SchKG offen. Aus prozess­ökonomi­schen Gründen sei nun nicht einzusehen, weshalb der beantragten Klage­än­derung nicht stattgegeben werden sollte, zumal das Beweisthema beider Kla­gen das­selbe sei und sich die Beklagte dagegen nur insoweit zur Wehr ge­setzt habe, als der Kläger mit der geforderten Rückzahlung den Rechtsöff­nungskosten auch noch betragsmässig erweitert habe.

a) Streitigkeiten, deren Beurteilung in die Kompetenz des Bezirksge­richts fallen, müssen gemäss Art. 63 ZPO durch ein Sühneverfahren vor dem Vermittleramt eingeleitet werden. Die Klage ist schriftlich oder zu Protokoll beim Kreisamt anzumelden unter genauer Bezeichnung der Parteien und ihrer Ver­treter sowie einer allgemeinen Umschreibung des Streitgegenstands (Art. 64 ZPO). Anlässlich der Vermittlungsverhandlung hat der Kläger seinen Anspruch mündlich zu begründen und sein formuliertes, in Forderungsklagen beziffertes Rechtsbegehren schriftlich einzureichen oder zu Protokoll zu geben. Mit dem Rechtsbegehren wird der Gegenstand und der Umfang der Klage definitiv fi­xiert. Damit auf ein Rechtsbegehren eingetreten werden kann, muss es mit an­deren Worten bereits dem Vermittler vorgebracht worden sein (PKG 1990 Nr. 5). Dem Kläger ist es danach verwehrt, eine Klageänderung vorzunehmen (PKG 1995 Nr. 3; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, 2001, S. 225).

b) Wie aus den vorstehenden Erwägungen folgt, findet das Verbot der Klageänderung seine Begründung in erster Linie im Vermittlungsobligato­rium an sich und in der Bedeutung, welcher der Vermittlungsverhandlung nach der kantonalen Zivilprozessordnung zukommt. Andererseits dient das Verbot aber auch der Rechtssicherheit im anschliessenden Gerichtsverfahren, da mit der verbindlichen Festlegung des Streitgegenstands der Inhalt und Umfang des Prozesses aber auch die Zuständigkeiten und das zu beachtende Verfahrens­recht zu einem frühen Zeitpunkt fixiert werden und die Prozessaussichten ent­sprechend verlässlich beurteilt werden können. Diese Überlegungen bilden auch Leitlinie für die Frage, welche Ausnahmen von dem grundsätzlich in kon­stanter Rechtsprechung bestätigten Verbot der Klageänderung möglich sind. Für zulässig erklärt wurde die nachträgliche Beschränkung des Rechtsbegeh­rens (PKG 1990 Nr. 5). Sie stellt jedoch keine eigentliche Klageänderung dar, sondern ist als teilweiser Klagerückzug aufzufassen. Weder kann gesagt wer­den, das ur­sprünglich ge­stellte Begehren sei nicht vermittelt worden, noch ergeben sich aus der Reduk­tion des Begehrens Änderungen im Gerichtsver­fah­ren. Die einmal begründete sachliche Zuständigkeit bleibt be­stehen und auch die Verfahrensart wird dadurch nicht tangiert. Ebensowenig ergeben sich dar­aus für die Gegenpartei Nachteile. Als zulässig erachtet wurde so­dann die Ände­rung des Klagegrundes (PKG 1995 Nr. 3). Auch hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine Klageänderung im eigentlichen Sinn. Das vermittelte Rechtsbe­gehren bleibt grundsätzlich unverändert. Das Verfahren und die Zu­ständigkeit wird nicht beeinflusst. Verändert wird lediglich die rechtliche Be­gründung, wo­bei die ihr zugrunde liegenden tatsächli­chen Behauptungen aber in den Pro­zessschriften Eingang gefunden haben müssen und nicht nachge­schoben werden dürfen (Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Septem­ber 2002, ZF 02 42).

Echte, rein auf der Anwendung des kan­tonalen Rechts beruhende Aus­nahmen vom Klageänderungsverbot wurden letztlich nicht gemacht. Sie las­sen sich lediglich dort finden, wo die Beachtung des nach kantonalem Recht geltenden Klageänderungsverbots die Anwendung des Bundesrechts in unzu­lässiger Weise einschränkt. So ist zwar die Regelung des zivilprozessualen Verfahrensrechts Sache der Kantone. Das Prozessrecht dient indessen ledig­lich der Verwirklichung des materiellen Rechts. Es muss daher so ausgestaltet sein, dass es diese Verwirklichung gewährleistet (Christoph Leuenberger, Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2002, N. 8 zu Art. 122 BV; BGE 118 II 479). In Beachtung dieser deroga­torischen Kraft des Bundesrechts hat das Kantonsgericht - worauf noch näher einzugehen sein wird - etwa im Bereich der Absichtsanfechtung (Deliktspauliana) nach Art. 288 SchKG eine Klageänderung für zulässig erklärt (Urteil vom 27. Juni 2001, ZF 00 41).

c) Nicht zu übersehen ist, dass ein konsequentes Verbot der Kla­geän­derung der Prozessökonomie abträglich sein kann. Aus dem Umstand, dass das Gesetz ein derart strenges Vermittlungsobligatorium ohne Möglichkeit der Kla­geänderung vorsieht, muss jedoch geschlossen werden, dass diese dem Verbot immanente Folge in Kauf genommen wird. Pro­zessökonomische Überlegun­gen, wie sie die Vorinstanz anführt, vermögen folglich auch kein Abweichen vom Klageänderungsverbot zu rechtfertigen. Schliesslich gilt darauf hinzuweisen, dass andere kantonale Verfahrensrechte - in unter­schiedlichem Mass - die Klageänderung aus prozessökonomischen Gründen zwar zulassen. Die Klageänderung ist allerdings auch nach diesen flexibleren Ver­fahrens­rechten nicht unbeschränkt möglich. Vorausgesetzt wird allgemein, dass die Klageänderung noch in erster Instanz erfolgt, die Zustän­digkeit des angerufe­nen Gerichts nicht tangiert wird und für den geänderten bzw. neuen Anspruch die gleiche Verfahrensart vorgesehen ist (vgl. Thomas Soliva, Die Klageände­rung nach zürcherischem Zivilprozessrecht, 1992, S. 68). Im vorliegenden Fall war die Klageänderung mit einem Wechsel vom beschleu­nigten (vgl. Art. 19 der Vollziehungsverordnung zum Bundesge­setz über Schuldbetreibung und Konkurs (GVV zum SchKG, BR 220.100, und Art. 135 Ziff. 1 ZPO) zum ordent­lichen (vgl. Art. 86 Abs. 1 SchKG) Verfahren verbunden. Selbst nach Mass­gabe der in anderen Kantonen geltenden Bestimmungen be­steht demnach im vorliegen­den Fall kein Grund, aus prozessökonomischen Gründen vom Verbot der Kla­geänderung abzuweichen.

Im Übrigen erweist sich der vor­instanzliche Entscheid - was die Ge­wichtung des Elements der Prozessökonomie betrifft - auch als wenig stichhal­tig. Wie sich aus der Argumentation im ange­fochtenen Urteil ergibt, erachtete die Vorinstanz eine Klageänderung aus pro­zessökono­mischen Gründen nur insoweit für zulässig, als das neue Begehren sich inhalt­lich auf dasselbe Be­weisthema wie die ursprünglich einge­brachte Klage stützte. So trat die Vorin­stanz auf das ebenfalls im Rahmen der Klageänderung eingebrachte Neben­begehren, die Beklagte sei zu verpflich­ten, dem Kläger die Rechtsöffnungs­kosten im Betrag von Fr. 3'930.20 zu zah­len, mit der Begrün­dung, dieser Antrag beinhalte ein neues Beweisthema und habe das obligatori­sche Ver­mittlungsverfahren nicht durchlaufen, nicht ein. In Bezug auf diesen Teilbetrag wurde der Kläger demnach in ein neues Verfahren verwiesen. Im Weiteren gilt darauf hinzuweisen, dass der Kläger auch im Hauptbegehren, in welchem die Klage­änderung als zulässig erklärt wurde, den Streitgegenstand ausweitete. Forderte er ursprünglich, es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Schuld von Fr. 27'630.70 nicht besteht, ver­langte er neu die Rückzahlung eines um­fangmässig höheren Betrags von Fr. 29'309.70 zuzüglich Zins ab dem 11. De­zember 2002. Konsequenterweise hätte die Vorinstanz in Beach­tung ihrer beim Nebenbegehren vertretenen Ar­gumentation nur beschränkt auf den Hauptan­trag eintreten dürfen und den Kläger wiederum für einen Teilbe­trag in ein neu anhängig zu machendes Ver­fahren verweisen müssen. Nach­dem die Möglichkeit einer umfassenden Beurteilung des geänderten Begeh­rens von vornherein nicht möglich war, kann dem Aspekt der Pro­zessökono­mie aber auch kaum eine be­sondere Bedeutung beigemessen werden. Dieses Element ist schliesslich noch umso weniger zu gewichten, als die Aussichtslo­sigkeit der gestützt auf Art. 85a SchKG anhängig gemachten Klage schon zu einem frühen Verfahrenszeitpunkt feststand. Nachdem der Bezirksgerichtsprä­sident mit Verfügung vom 6. November 2002, mitgeteilt am 8. November 2002 das von X. am 2. Sep­tember 2002 das Gesuch betreffend vor­läufige Einstellung der Betreibung Nr. 20102158 abwies, verlor die Klage ihren Sinn und wäre mangels Rechtsschutzinteresse abzuschreiben gewesen (vgl. vgl. Jaeger / Walder / Kull / Kottman, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, 1997, N. 7 und 29 zu Art. 85a SchKG). Die Beklagte konnte die Betreibung fortsetzen und der Kläger war ungeachtet des Verfahrens­aus­gangs gezwungen, zur Abwendung der Pfandverwertung die in Betreibung ge­setzte Forderung zu bezahlen. Entsprechend hätte der Kläger auf die Wei­ter­verfolgung der gestützt auf Art. 85a SchKG erhobenen Klage bereits umge­hend nach der Verweigerung des vorläufigen Rechtsschutzes und damit in einem verfahrensmässig frühen, prozessökonomisch sinnvollen Zeitpunkt ver­zichten können.

Schliesslich trifft es zwar zu, dass die beiden Begehren - zumindest so­weit das neue das ur­sprünglich gestellte betragsmässig nicht übersteigt - grundsätzlich auf den glei­chen Vorgang und insofern auf das gleiche Be­weisthema abstellen. Dies ändert jedoch letztlich nichts daran, dass der Kläger einer­seits von einer Feststellungs- zu einer nicht vermittelten Leistungs­klage wech­selte, und anderseits mit seiner im Gesuch um Klageän­derung vorge­brachten Argumentation, namentlich mit der Abrechnungszu­sammenstellung in vier Ta­bellen, gleichzeitig auch unzulässige neue Be­hauptungen ein­brachte.

d) Ebensowenig lässt sich zur Feststellung gelangen, das nach kanto­nalem Recht geltende Klageänderungsverbot schränke vorliegend die Anwen­dung des Bundesrechts in unzulässiger Weise ein und der Wechsel müsse namentlich unter Berücksichtigung des bereits erwähnten Urteils des Kantons­gerichts vom 27. Juni 2001 (ZF 00 41), auf welches der Berufungsklä­ger in die­sem Zusammenhang hinweist, zugelassen werden. Ausgangspunkt der in ZF 00 41 statthaft erklärten Klageänderung bildete der Umstand, dass die Kläger ihre ursprüngliche Parteistellung wie auch ihren Anfechtungsan­spruch von Ge­setzes wegen verloren hatten, indem diese Rechte durch den gegenüber dem Schuldner eröffneten Konkurs auf die Kon­kursmasse übergin­gen. Die Kon­kursmasse verzichtete in der Folge auf die Geltendmachung des Anspruchs auf Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG und trat diesen ge­stützt auf Art. 260 SchKG wiederum an die Kläger ab. Da - gleichfalls von Ge­setzes wegen - gewährleistet sein muss, dass ein Abtre­tungsgläubiger in einen bereits hängi­gen Prozess in jedem Stadium des Ver­fahren eintreten kann, ein von der Masse selbst nicht aufgenom­mener Pro­zess sodann nach Massgabe von Art. 260 SchKG weitergeführt werden darf und das kantonale Zivilprozessrecht diese sich aus dem Konkursrecht zwangsläufig ergebenden Folgen nicht be­hindern darf, war folglich die mit der Konkurseröffnung verbun­dene Klageände­rung für zulässig zu erklären. Mass­gebend waren demnach nicht prozessöko­nomische Überlegungen, sondern der Umstand, dass die Beachtung des nach kantonalem Recht geltenden Kla­geänderungsverbots die Anwendung des Bundesrechts in unzulässiger Weise eingeschränkt hätte. Dem vom Beru­fungskläger anhängig gemachten Prozess liegt jedoch keine solche Situation zugrunde. Ausgangspunkt der Klageände­rung bildete in sei­nem Fall der Um­stand, dass der Bezirksgerichtspräsident dem gestützt auf Art. 85a Abs. 2 SchKG vorsorglich gestellten Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung nicht entsprach und der Kläger unter dem Druck des von der Beklagten ge­stellten Verwertungsbegehrens die in Betrei­bung gesetzte For­derung bezahlte. Dadurch wurde - wie bereits erwähnt - die Betreibung aufge­hoben und der Klage nach Art. 85a SchKG die Basis ent­zogen (vgl. Jaeger / Walder / Kull / Kottman, a.a.O., N. 7 und 29 zu Art. 85a SchKG; Bernhard Bodmer, Kommen­tar zum Bundesgesetz über Schuldbetrei­bung und Konkurs, SchKG I, 1998, N. 10 zu Art. 85a SchKG). Dem Kläger stand nun die Klage nach Art. 86 SchKG zur Verfügung, mit welcher er innert eines Jahres nach der Zahlung den seiner Auffassung als Nichtschuld begli­chenen Betrag zurückfor­dern konnte. Der vom Kläger gestellte Antrag auf Ab­änderung der Feststel­lungs­klage in eine Rückforderungsklage ist demnach weder darauf zurückzu­führen, dass er in einen Prozess, auf dessen Fortset­zung ein gesetzlicher An­spruch besteht, eintrat, noch kann er für sich in An­spruch nehmen, dass das Gesetz ihm An­recht auf Fortsetzung des Verfahrens gab, noch wäre es ihm - ohne eine Kla­geänderung - verunmöglicht worden, die Rückforderungsklage anhän­gig zu machen. Entsprechend lässt sich auch nicht zur Feststellung gelangen, die Klageänderung müsse zur Vermeidung einer rechtswidrigen Ein­schränkung in der Anwendung des Bundesrechts zu­gelassen werden. Eben­sowenig sind andere Umstände ersichtlich, welche die Beachtung des Klage­änderungsver­bots von Bundesrechts wegen in Frage stellen würden. Ob und inwiefern dem Betriebenen der Wechsel von der Fest­stellungs- zur Rückforde­rungsklage zu gestatten ist, bestimmt sich aus­schliesslich nach dem kantona­len Prozess­recht (vgl. B. Bodmer, a.a.O., N. 10 zu Art. 85a SchKG mit Hinwei­sen; Jürgen Brön­nimann, Neue­rungen bei aus­gewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 1996 S. 220), weshalb im Kanton Graubünden aufgrund der Fixations­wirkung der an­hängig gemach­ten Klage ein Wechsel zur Rückforderungs­klage unzu­lässig ist (so ausdrücklich: Luca Tenchio, Feststellungsklagen und Feststel­lungsprozess nach Art. 85a SchKG, 1999, S. 116). Der Berufungsklä­ger hätte seine Rückfor­derungsklage somit ordentlich beim Vermittler anhän­gig machen müssen.

e) Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte sich nur inso­weit zur Wehr setzte, als die Klageänderung gleichzeitig auch zu einer betrags­mäs­si­gen Klageerweiterung führt. Die ordnungsgemässe Anhängigmachung und Vermittlung der Klage stellt eine Prozessvoraussetzung für das nachfol­gende gerichtliche Verfahren dar (PKG 2002 Nr. 5, 1999 Nr. 15, 1996 Nr. 19, 1995 Nr. 2, 1995 Nr. 3). Als solche ist sie von Amtes wegen - unabhängig von den Par­teianträgen - zu prüfen. Fehlt sie, darf nicht zur Sache verhandelt wer­den und es darf kein Sachurteil gefällt werden (PKG 1999 Nr. 15, 1990 Nr. 5). Es steht demnach weder im Belieben der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie aus nicht wei­ter relevanten prozessökonomischen Gründen dem Gericht in Umge­hung des Vermittlungsobligatoriums ein geändertes Klagebegehren zur Beur­teilung vor­legen wollen, noch steht es dem Gericht zu, sich aus densel­ben unzulässigen Überlegungen über eine Verletzung des Vermittlungsobliga­tori­ums hinwegzu­setzen und das Begehren zu beurteilen (vgl. dazu auch PKG 1996 Nr. 19). Erweist sich die vorliegende Klageänderung als unzuläs­sig, und darf zur Sache wegen der Missachtung des Vermittlungsobligatoriums nicht verhandelt werden, ist auf die Klage in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils nicht ein­zutreten.

3. Durch das Nichteintreten auf die Klage wird die beklagtischerseits er­ho­bene Anschlussberufung gegenstandslos. Auf sie ist demnach nicht weiter ein­zugehen.

4. In Bezug auf die Kosten ist das Nichteintreten auf die Klage einem voll­ständigen Unterliegen gleichzusetzen. Die Kosten des Kreisamtes Davos von Fr. 200.-- und jene des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von Fr. 3'400.-- sind demnach gestützt auf Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzuerlegen. Desgleichen hat er auch die amtlichen Kosten des Beru­fungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 225.--, total somit Fr. 2'225.--, zu tragen. Von der amtlichen Kostenerhebung für das An­schlussberufungsverfahren kann abge­sehen werden, da in diesem Zusam­menhang kein nen­nenswerter gerichtli­cher Aufwand angefallen ist.

Als unterliegende Partei hat X. sodann der Gegenpartei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen (Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 2 ZPO). Dazu gehören auch die mit der Erhebung der Anschlussbe­rufung verbundenen Kosten. Ursache für die Gegenstandslosigkeit dieses Rechtsmittels war das Nichteintreten auf die Klage. Für Letzteres hat der Klä­ger einzustehen, weshalb er auch für alle damit verbundenen Kosten der Ge­genpartei entschädigungspflichtig ist (BGE 122 III 495). Unter Berücksichtigung des geltend ge­machten und des notwendigen Aufwands sowie in Anwendung des im besag­ten Zeitraum massgeblichen Normalansatzes erscheint eine Ent­schädigung von Fr. 8'000.-- für beide Instanzen angemessen.

Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung und Anschlussberufung werden dahingehend entschieden, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und auf die Klage nicht einge­treten wird.

2. Die Kosten des Kreisamtes Davos von Fr. 200.--, jene des Bezirksge­richts Prättigau/Davos von Fr. 3'400.-- sowie jene des Kantonsgerichts Graubünden von Fr. 2'225.-- gehen zu Lasten des Klägers, Beru­fungs­klägers und Anschlussberufungsbeklagten, welcher die Beklagte, Beru­fungsbeklagte und Anschlussbe­rufungsklägerin für die Verfahren vor beiden Instanzen mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen hat.

3. Mitteilung an: __________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden

Der Präsident

Der Aktuar