Litispendence ends upon withdrawal, not final dismissalKI-generiert

Ref.:Chur, 21. Februar 2007Schriftlich mitgeteilt am:

ZB 07 8

Urteil

Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz

Vizepräsident Schlenker

RichterInnen

Riesen-Bienz und Möhr

Aktuarin

Mosca

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X., Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Isler, Postfach 426, Kronenstrasse 9, 8712 Stäfa,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 14. November 2006, mitgeteilt am 4. Dezember 2006, in Sachen des Z., Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen die Beklagte und Beschwerdeführerin,

betreffend Ehescheidung,

hat sich ergeben:

A. Z. liess am 18. August 2004 beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin eine Klage auf Ehescheidung und Nebenfolgen anhängig machen. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Maloja vom 4. Juli 2006 zog Z. seine Klage zurück. Mit Verfügung vom 8. August 2006, mitgeteilt am 11. August 2006, schrieb der Bezirksgerichtspräsident Maloja in der Folge die Ehescheidungsklage ab. Am 15. August 2006 liess Z. dem Bezirksgerichtspräsidenten Maloja eine von beiden Eheleuten unterzeichnete Teilehescheidungskonvention mit einem gemeinsamen Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 111/112 ZGB zukommen. Diese Teilehescheidungskonvention datiert vom 3./9. August 2006. Am 17. August 2006 erliess der Bezirksgerichtspräsident Maloja eine Vorladung zur Anhörung im Scheidungsverfahren (Art. 111 und 112 ZGB). Die Anhörung wurde auf den 12. September 2006 angesetzt. Mit Stellungnahme vom 7. September 2006 liess X. beantragen, auf die erneute Scheidungsklage vom 15. August 2006 sei nicht einzutreten, da die erste Scheidungsklage noch rechtshängig gewesen sei. Im Weiteren machte sie geltend, sie habe ihrerseits am 5. September 2006 eine Scheidungsklage beim Bezirksgericht A. eingereicht. Da unter diesen Umständen eine Anhörung der Parteien wenig Sinn mache, ersuche sie, dass der Anhörungstermin vom 12. September 2006 abgesetzt werde. Mit Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 8. September 2006 an beide Parteien wurde der besagte Anhörungstermin vorerst verschoben und Z. eine Frist von 10 Tagen zur Stellungnahme gewährt. Mit Vernehmlassung vom 29. September 2006 stellte sich Z. auf den Standpunkt, massgeblich sei der Zeitpunkt des Klagerückzugs. Ab diesem Zeitpunkt sei die erste Scheidungsklage nicht mehr hängig gewesen, weshalb er berechtigt gewesen sei, am 15. August 2006 das Scheidungsbegehren einzureichen. Aus diesem Grund sei die Anhörung der Eheleute vor Bezirksgerichtspräsidium Maloja anzusetzen.

B. Mit Verfügung vom 14. November 2006, mitgeteilt am 4. Dezember 2006, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Maloja:

„1. Die Einrede der Litispendenz wird abgewiesen und das Verfahren wird durch das angerufene Gericht ordnungsgemäss weiterinstruiert.

1. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- und Schreibgebühren von Fr. 200.--, werden der Ehefrau auferlegt.
2. Die Ehefrau wird verpflichtet, den Ehemann ausseramtlich mit pauschal Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
3. (Rechtsmittelbelehrung)
4. (Mitteilung)“ C. Dagegen liess X. am 4. Januar 2007 „Rekurs“ beim Kantonsgerichtspräsidenten einreichen. Sie beantragt:

„1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 14. November 2006 aufzuheben.

1. Es sei auf die vom Rekursgegner/Kläger/Gesuchsteller beim Bezirksgericht Maloja anhängig gemachte Scheidungsklage (Prozess Nr. 130-2006-75) nicht einzutreten.“ Eventualiter:

„Es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, auf die Scheidungsklage (Prozess Nr. 130-2006-75) nicht einzutreten.“

1. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus Mehrwertsteuer zu Lasten des Rekursgegners/Klägers/Gesuchstellers.“ Zum Rechtsmittel wurde ausgeführt, es sei fraglich, ob das von der Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung bezeichnete Rechtsmittel des Rekurses richtig sei. Der Vertreter von X. vertrat die Auffassung, dass eher das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben sei. Er stellte diesbezüglich den Antrag, die Rechtsschrift allenfalls als Beschwerde entgegenzunehmen und die Sache dem Kantonsgerichtsausschuss zu überweisen. Z. liess mit Vernehmlassung vom 29. Januar 2007 die kostenfällige Abweisung des „Rekurses“ beantragen. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 15. Januar 2007 auf eine Stellungnahme.

Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Die Vorinstanz ging offenbar davon aus, dass die Verfügung vom 14. November 2006 gestützt auf Art. 5 EGzZGB in Verbindung mit Art. 12 EGzZGB dem Rekurs unterliege. Im Dispositiv Ziff. 4 wurde deshalb auch der Rekurs als zulässiges Rechtsmittel aufgeführt. Wie aber X. in ihrer Rechtsschrift zutreffend ausführt, handelt es sich vorliegend um eine Zuständigkeitsfrage. Es stellt sich die Frage, ob der Bezirksgerichtspräsident Maloja beziehungsweise das Bezirksgericht Maloja zuständig ist, das Scheidungsbegehren vom 15. August 2006 zu behandeln. Beim Kantonsgerichtsausschuss kann wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt werden gegen nicht berufungsfähige Urteile sowie prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses und des Bezirksgerichtes, ferner gegen Entscheide dieser Instanzen im Sinne von Art. 232 Ziff. 1 bis 8 ZPO. Gemäss Art. 232 Ziff. 1 ZPO kann gegen Entscheide betreffend Prozessvoraussetzungen (Art. 93 ZPO) Beschwerde wegen Gesetzesverletzung geführt werden. Entscheide betreffend Zuständigkeit können gemäss Art. 93 Abs. 2 ZPO erster Satz in jedem Fall mittels Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden. Demnach erhellt, dass der angefochtene Entscheid beschwerdefähig ist. Wie X. selber beantragt, wird ihre Rechtsschrift somit als Beschwerde entgegengenommen. Da das Rechtsmittel - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien - innert Frist ergriffen wurde und da es überdies den gesetzlichen Formerfordernissen entspricht (Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO), kann darauf eingetreten werden.

2. Im zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren ist dem Kantonsgerichtsausschuss ein Eingreifen nur bei Rechtsverletzungen und willkürlichen Tatsachenfeststellungen erlaubt (Art. 235 Abs. 1 und 2 ZPO). Für jene Bereiche, in welchen dem Richter oder der Richterin ein Ermessensspielraum zusteht, bedeutet dies, dass eine Rechtsverletzung nur dann vorliegt, wenn sich die Ausübung des Ermessens als missbräuchlich erweist oder wenn es überschritten wird, das heisst, wenn sich ein Ermessensentscheid nicht auf sachlich vertretbare Gründe abstützen lässt oder er in stossender Weise dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderläuft (vgl. PKG 1987 Nr. 17 S. 71 f.).

3. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe während der zweijährigen Trennungsdauer ein Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 115 ZGB beim Bezirksgerichtspräsidium Maloja anhängig gemacht. An der Hauptverhandlung vom 4. Juli 2006 habe der Beschwerdegegner diese Klage jedoch wieder zurückgezogen. Mit Verfügung vom 8. August 2006 habe das Bezirksgerichtspräsidium Maloja den Prozess abgeschrieben. Die entsprechende Verfügung sei am 14. August 2006 bei den Parteien eingegangen. Es sei eine 20-tägige Rechtsmittelfrist zur Beschwerdeführung angesetzt worden, die am 4. September 2006 abgelaufen sei. Dementsprechend sei der Scheidungsprozess erst am 5. September 2006 rechtskräftig erledigt gewesen. Auf die am 15. August 2006 anhängig gemachte erneute Scheidungsklage sei somit nicht einzutreten. Wie Frank/Sträuli/Messmer (Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 13 zu § 188 ZPO) und Leuenberger/Uffer (Kommentar zur ZPO SG, Bern 1999, N 4c zu Art. 83) entnommen werden könne, werde die Litispendenz nicht mit dem Klagerückzug, sondern erst mit dem Gerichtsbeschluss beendigt, mit dem der Prozess abgeschrieben werde. Diese Regelung gelte im Kanton Graubünden umso mehr, als es in Art. 114 Abs. 2 ZPO heisse: “ Der Rückzug, die Anerkennung der Klage oder ein Vergleich ist in den Abschreibungsbeschluss aufzunehmen.“ Dieser Argumentation kann – wie noch zu zeigen sein wird – nicht gefolgt werden.

b) Es ist unbestritten, dass die Scheidungsklage gestützt auf Art. 115 ZGB am 4. Juli 2006 anlässlich der Hauptverhandlung zurückgezogen worden ist, die entsprechende Abschreibungsverfügung am 11. August 2006 den Parteien mitgeteilt worden ist und der Beschwerdegegner am 15. August 2006 eine durch beide Parteien unterzeichnete Teilehescheidungskonvention mit einem gemeinsamen Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 111/112 ZGB, datiert vom 3./9. August 2006, dem Bezirksgericht Maloja eingereicht hat. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Teilehescheidungskonvention vom 3./9. August 2006 keine Bestimmungen über einen allfälligen Gerichtsstand enthält. Die Frage, ob auf eine Klage wegen Rechtshängigkeit nicht einzutreten ist, beurteilt sich auch für Ansprüche aus Bundesprivatrecht grundsätzlich nach kantonalem Prozessrecht (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 8 zu § 107 ZPO). Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass es für die Wirkung eines Klagerückzugs alleine auf das Eintreffen der Erklärung beim Gericht ankommt. Dies zu Recht. Der Vorderrichter stützt sich bei seiner Argumentation auf PKG 2003 Nr. 9 S. 53 ff. Zwar bezieht sich der fragliche Entscheid auf die Frage, ob nach dem Rückzug einer Klage eine Widerklage noch erhoben werden kann. Dennoch kann dieselbe Argumentation auch für den vorliegenden Fall übernommen werden. Der Klagerückzug ist eine einseitige Parteihandlung des Klägers. Er entfaltet mit Empfang der Rückzugserklärung durch den Erklärungsempfänger seine Wirkungen, hier demnach am 4. Juli 2006. Dies bedeutet, dass ab diesem Zeitpunkt eine neue Klage eingereicht werden kann. Daran ändert auch die Bestimmung von Art. 114 Abs. 2 ZPO nichts, wonach der Rückzug, die Anerkennung der Klage oder ein Vergleich in den Abschreibungsbeschluss aufzunehmen ist. Wollte man davon ausgehen, dass die Rückzugserklärung den Prozess nur mittelbar beendet, so wäre ungerechtfertigterweise der allenfalls willkürlich gewählte Zeitpunkt der Abschreibung der Klage massgebend. In der Literatur zu Prozessordnungen anderer Kantone wird zum Teil die Meinung vertreten (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 188), es sei nicht die Parteierklärung selbst, die den Prozess beendige, sondern erst der Beschluss, mit welchem der Prozess abgeschrieben werde. Selbst wenn man diese Meinung teilen würde, wäre vorliegend die erste Scheidungsklage zum Zeitpunkt der Einreichung des erneuten Scheidungsbegehrens (15. August 2006) nicht mehr hängig gewesen, zumal der Abschreibungsbeschluss am 8. August 2006 ergangen und am 11. August 2006 den Parteien mitgeteilt worden ist. Schliesslich vermag auch der von der Beschwerdeführerin unter Berufung auf Leuenberger/Uffer (a.a.O., N 4c zu Art. 83 ZPO) gemachte Hinweis, nach dem Klagerückzug trete der Prozess in ein Liquidationsstadium, am Ergebnis nichts zu ändern, wird doch an der erwähnten Stelle nicht festgehalten, eine neuerliche Klage könne erst nach Ablauf einer allenfalls ab Empfang des Abschreibungsbeschlusses laufenden Rechtsmittelfrist eingereicht werden.

c) Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz zu Recht die Einrede der Litispendenz abgewiesen hat, so dass das Verfahren durch das angerufene Gericht ordnungsgemäss weiterinstruiert werden kann. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche den Beschwerdegegner ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Beschwerdegegner macht eine Umtriebsentschädigung von total Fr. 2'173.50 geltend, bestehend aus 8 Stunden à Fr. 240.-- zuzüglich Fr. 100.-- Spesen zuzüglich Mehrwertsteuer. Diese Aufwendungen erachtet der Kantonsgerichtsausschuss als zu hoch. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel verpflich­tet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursach­ten, notwen­digen Kosten zu erset­zen. Die Höhe der ausserge­richtli­chen Entschädigung ist nach dem Umfang der notwendi­gen und tat­sächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem Mass der unum­gänglichen Umtriebe und der objektiven Be­deutung der Streit­sache zu bemessen (vgl. Entscheid der Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden ZF 2005 12 vom 20. Juni 2005 E. 9.b). Unnötige Umtriebe sind einer Partei nicht zu ersetzen, da sie nach Treu und Glauben im Prozess (Art. 4 ZPO) und dem Gebot der Schaden­minderungspflicht gehalten ist, solche Auslagen zu vermeiden (vgl. W. Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestal­tung im zürche­rischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 69 f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall gilt es zu berücksichtigen, dass sich im Wesentlichen eine einzige – nicht allzu komplexe - Frage gestellt hat, nämlich die Frage, ob die Einrede der Litispendenz zu Recht erfolgt ist beziehungsweise ob das Bezirksgericht Maloja zuständig ist, das Scheidungsbegehren vom 15. August 2006 zu behandeln. Der Rechtsvertreter von Z. hat sich bereits in seiner Stellungnahme vor Vorinstanz vom 29. September 2006 mit derselben Problematik auseinandergesetzt. In Anbetracht dessen erscheint der geltend gemachte Aufwand von 8 Stunden à Fr. 240.-- für die Abklärung der Rechtslage, die Ausarbeitung der Beschwerdeantwort einschliesslich der weiteren notwendigen Bemühungen wie Telefonate etc. als zu hoch. Angemessen ist nach Ansicht des Kantonsgerichtsausschusses eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer).

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 128.--, insgesamt somit Fr. 1'128.-- gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche den Beschwerdegegner ausserdem mit Fr. 1'500.-- inkl. Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 92 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an: __________

Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden

Der Vizepräsident:

Die Aktuarin: