Ref.:Chur, 14. Juni 2006Schriftlich mitgeteilt am:
VB 06 3(nicht mündlich eröffnet)
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Vizepräsident Bochsler
RichterInnen
Rehli und Hubert
Aktuarin ad hoc
Bäder Federspiel
——————
In der verwaltungsstrafrechtlichen Berufung
des I., Berufungskläger,
gegen
die Strafverfügung des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements Graubünden vom 30. März 2006, mitgeteilt am 30. März 2006, in Sachen gegen den Berufungskläger,
betreffend Widerhandlung gegen das Gesundheitsgesetz,
hat sich ergeben:
A. Am 13. Juli 2004 erstattete die Graubündner Zahnärztegesellschaft beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden eine Anzeige gegen den Zahntechniker I.. Dieser habe bei der Patientin A. eine Unterfütterung der Zahnprothese vorgenommen, ohne dafür im Auftrag eines Zahnarztes zu handeln.
Mit Schreiben vom 10. August 2004 gab das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden I. bekannt, dass aufgrund des erwähnten Verhaltens möglicherweise ein Verstoss gegen Art. 3 der Verordnung über die Ausübung von Berufen des Gesundheitswesens und/oder Art. 49 des Gesundheitsgesetzes vorliege, und eröffnete ihm die Gelegenheit, zu diesen Vorwürfen Stellung zu nehmen.
In seiner Stellungnahme vom 25. August 2004 führte I. aus, die fragliche Patientin sei am 3. März 2004 mit der dringenden Bitte zu ihm gekommen, man möge ihr die alte, schlecht sitzende Zahnprothese richten. Der aus F. kommenden Patientin habe es sehr geeilt, weil sie nur noch für wenige Tage bei ihrer Tochter in G. auf Besuch gewesen sei. Die Instandsetzung des insuffizierten Zahnersatzes sei nach Rücksprache und unter Aufsicht von Zahnarzt C., D-H., erfolgt und zwar unter der Voraussetzung, dass sich die Patientin am darauf folgenden Tag von Zahnarzt C. in E. untersuchen lasse und dieser auch den Zahnersatz kontrolliere und eingliedere. Wie aus der Zahnarztrechnung von C. ersichtlich sei, seien daraufhin noch sehr dringende zahnärztliche Arbeiten sowie eine Zahnreinigung durchgeführt worden, so dass die Patientin am 4. März 2004 mit bestem Wissen und Gewissen habe entlassen werden können. Diese Stellungnahme wurde von Zahnarzt C. mit Stempel und Unterschrift versehen.
Am 24. Mai 2005 führte das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden ein Konfrontverhör zwischen I. und der Tochter der von ihm behandelten Patientin A., B., durch.
B. Mit Strafverfügung vom 30. März 2006, mitgeteilt am 30. März 2006, erkannte das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden, wie folgt:
„1. I. ist schuldig der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 40 Abs. 1 GG.
2. Er wird mit einer Busse von Fr. 5'000.-- bestraft.
3. Die Kosten des Verfahrens bestehend aus
- einer Busse vonFr. 5'000.--
- einer Staatsgebühr vonFr. 490.--
- Kanzlei- und Ausfertigungsgebühren vonFr. 105.--
Total***Fr.***7’595.--
werden dem Verurteilten auferlegt.
Die Busse und die Verfahrenskosten, total Fr. 7'595.--, sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides der Finanzverwaltung des Kantons Graubünden mit beiliegendem Einzahlungsschein zu überweisen.
4. (Rechtsmittelbelehrung)
5. (Mitteilung)“
Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden war zur Erkenntnis gelangt, dass I. durch das Erstellen eines Gebissabdrucks und das Einschleifen der Zahnprothese Verrichtungen an einer Patientin durchgeführt habe, ohne dabei unter der direkten fachlichen Aufsicht eines Zahnarztes zu stehen. Dadurch habe er gegen Art. 40 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes verstossen.
C. Gegen diese Strafverfügung erhob I. mit Eingabe vom 19. April 2006 Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Er beantragte, die Strafverfügung sei aufzuheben; eventualiter sei die Busse in erheblichem Rahmen zu reduzieren.
Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden liess sich mit Eingabe vom 15. Mai 2006 schriftlich zur Berufung vernehmen und beantragte deren Abweisung.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird, sofern erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1. Gegen Strafverfügungen der Departemente können der Betroffene und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung gemäss Art. 141 ff. StPO einlegen (Art. 180 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung der Verfügung beim Kantonsgerichtsausschuss einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids oder Verfahrens gerügt werden und ob die ganze Verfügung oder lediglich Teile davon angefochten werden.
Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung vom 19. April 2006 zu genügen. Auf das frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist damit einzutreten.
2.a. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob I. gegen Art. 40 des Gesetzes über das Gesundheitswesen des Kantons Graubünden (Gesundheitsgesetz, GG; BR 500.00) verstossen hat, indem er als Zahntechniker an einer Patientin Verrichtungen vorgenommen hat, die Zahnärzten als Inhaber einer Berufsausübungsbewilligung vorbehalten sind. Da der Berufungskläger geltend macht, der genannte Artikel sei zwischenzeitlich aufgehoben worden und er sei folglich eines Delikts für schuldig gesprochen worden, das heute de facto keines mehr sei, ist zunächst die Frage des anwendbaren Rechts zu klären.
b. Die Rechtslage im Bereich der Gesundheitsgesetzgebung präsentierte sich bis am 31. März 2006 wie folgt: Art. 3 der Verordnung über die Ausübung von Berufen des Gesundheitswesens bestimmte, dass die Behandlung von Krankheiten, Verletzungen, Behinderungen oder sonstiger gesundheitlicher Störungen auf eigene Rechnung oder in fachlicher Verantwortung auf Rechnung eines anderen einer Bewilligung zur Berufsausübung bedarf. Die Bewilligungserteilung an Medizinalpersonen wie Ärzte, Zahnärzte und Apotheker war in Art. 29 GG geregelt. In Art. 40 Abs. 1 Satz 1 GG war festgelegt, dass der (über eine Bewilligung verfügende) Zahnarzt Krankheiten und Anomalien der Zähne, des Kiefers und der Mundhöhle behandelt. Nach Art. 49 Abs. 1 GG wurden vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlungen gegen dieses Gesetz oder die sich darauf stützenden Verordnungen und Verfügungen unter dem Vorbehalt besonderer Strafbestimmungen vom Departement mit Busse bis Fr. 10'000.-- geahndet. Auf den 1. April 2006 trat eine Teilrevision des Gesundheitsgesetzes in Kraft. Es ist dem Berufungskläger darin beizupflichten, dass Art. 40 GG mit dieser Gesetzesrevision aufgehoben wurde. Dies geschah allerdings nicht ersatzlos. Vielmehr bestimmt das Gesundheitsgesetz in der seit 1. April 2006 gültigen Fassung nun in Art. 29, dass die schulmedizinische Behandlung von Krankheiten, Verletzungen, Behinderungen oder sonstiger gesundheitlicher Störungen auf eigene Rechnung oder in eigener fachlicher Verantwortung auf Rechnung einer anderen Person einer Bewilligung zur Berufsausübung bedarf (Art. 29 Abs. 1 GG). Der Bewilligungspflicht unterstehen unter anderem auch Tätigkeiten, die dem Beruf der Zahnärztin oder des Zahnarztes zuzuordnen sind (Art. 29 Abs. 2 lit. c GG). Art. 32 GG untersagt es Personen, die eine Tätigkeit ausüben, die keiner Bewilligungspflicht unterliegt, ausdrücklich, Praktiken anzuwenden, die Körperverletzungen und Blutungen zur Folge haben, oder schulmedizinische Behandlungen sowie chirurgische Verrichtungen vorzunehmen. Die Teilrevision des Gesundheitsgesetzes führte somit zu keiner Änderung der materiellen Rechtslage, was die Bewilligungspflicht für zahnärztliche Tätigkeiten und deren Ausübung betrifft. Hinzu kommt, dass im neuen Gesundheitsgesetz der Bussenrahmen verschärft wurde, indem vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlungen gegen dieses Gesetz oder die sich darauf stützenden Verordnungen und Verfügungen, soweit nicht besondere Strafbestimmungen anwendbar sind, mit einer Busse bis zu Fr. 20'000.-- und bei gewerbsmässigem oder wiederholtem Handeln sogar mit einer Busse bis zu Fr. 100'000.-- geahndet werden können (Art. 49 GG).
Aus diesen Ausführungen wird ersichtlich, dass sich die Rechtslage mit der Teilrevision des Gesundheitsgesetzes vom 19. Oktober 2005, in Kraft seit 1. April 2006, nicht zu Gunsten des Berufungsklägers geändert hat. Die Vorinstanz hat daher zu Recht das zur Tatzeit geltende, für den Täter mildere Recht angewendet.
3.a. In tatsächlicher Hinsicht wird dem Berufungskläger vorgeworfen, er habe am 3. März 2004 an A. zahnärztliche Verrichtungen vorgenommen. Namentlich habe er einen Gebissabdruck erstellt, die alte Prothesenbasis abgetragen, die Totalprothese mit Kunststoff unterfüttert und die Prothese eingeschliffen. Teilweise wird dies von I. bestritten.
b. Vorliegend steht fest, dass der Berufungskläger die einleitend erwähnten Tätigkeiten seiner Patientin am 22. März 2004 in Rechnung stellte (vorinstanzliches act. 6). Diese Rechnung stellt ein klares Indiz dar, dass I. diese Arbeiten auch ausführte. Überdies sagte die Zeugin B. im Konfrontverhör mit I. am 24. Mai 2005 aus, I. habe am Mund ihrer Mutter den Gebissabdruck vorgenommen. Ebenso habe jener dem Mund ihrer Mutter die Prothese entnommen, im Labor Anpassungen an der Prothese vorgenommen und diese danach wieder eingesetzt. I. stimmte diesen Ausführungen im erwähnten Konfrontverhör ausdrücklich zu. Wenn jener nun in seiner Berufung darlegt, die Patientin habe den Gebissabdruck in ihrem Mund selbst vorgenommen, ist dies als unglaubhafte Schutzbehauptung zu werten. Der Berufungskläger widerspricht damit nämlich nicht nur der klaren Aussage der Zeugin, sondern auch seiner eigenen früheren Aussage.
Unter diesen Umständen ist rechtsgenüglich erstellt, dass I. am 3. März 2004 von A. einen Gebissabdruck erstellte, die alte Prothesenbasis abtrug, die Totalprothese mit Kunststoff unterfütterte und diese einschliff.
4.a.aa. Die Ausführung von zahnärztlichen Behandlungen unterliegt im Kanton Graubünden einer Bewilligungspflicht (vgl. Art. 29 und Art. 40 in der bis am 31. März 2006 gültigen Fassung des Gesundheitsgesetzes sowie Art. 29 und Art. 32 des Gesundheitsgesetzes in der seit 1. April 2006 gültigen Fassung). Dem Berufungskläger wird vorgeworfen, in seiner Funktion als Zahntechniker an einer Patientin Verrichtungen vorgenommen zu haben, die über eine entsprechende Bewilligung verfügenden Zahnärzten vorbehalten sind. Es ist daher zunächst auf die Frage einzugehen, wie sich das Tätigkeitsgebiet eines Zahnarztes von demjenigen eines Zahntechnikers abgrenzt.
bb. Bei der Revision der Verordnung über die Ausübung von anderen Berufen des Gesundheitswesens im Jahr 1996/1997 gelangte man zum Schluss, dass die Tätigkeit eines Zahntechnikers keiner gesundheitspolitischen Bewilligungspflicht unterstellt werden darf. Bei diesem Beruf sei davon auszugehen, dass keine unmittelbaren Behandlungen von Krankheiten, Verletzungen, Behinderungen oder sonstigen gesundheitlichen Störungen vorgenommen würden. Entsprechend gehe von diesem Beruf keine besondere Gesundheitsgefährdung aus (vgl. die Botschaft zur Revision der Verordnung über die Ausübung von anderen Berufen des Gesundheitswesens vom 22. Oktober 2006, Botschaften 1996-97, S. 511 ff., S. 516). Daraus ist zu schliessen, dass der Zahntechniker keine unmittelbaren Verrichtungen am Patienten selbst vornimmt, sondern dass solche einem Zahnarzt mit einer medizinischen Grundausbildung vorbehalten sind.
Auch das Bundesgericht äusserte sich bereits zur Arbeitsteilung zwischen dem Zahnarzt und dem Zahntechniker. Aus dieser Rechtsprechung ist zu schliessen, dass das Abnehmen der zur Anfertigung einer Prothese erforderlichen Gebissabdrücke eine Verrichtung darstellt, die zwingend am Patienten vorgenommen werden muss. Auch das Anpassen, d.h. Einschleifen der Prothese setzt voraus, dass diese in den Mund eingesetzt und auf allfällige Druckstellen oder Reibeflächen hin überprüft wird. Dementsprechend greifen diese Vorgänge in den Tätigkeitsbereich eines Zahnarztes ein. Dieser führt die genannten Arbeiten aus, währenddem der Zahntechniker sich auf das Anfertigen der Prothese zu beschränken hat (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts vom 8. März 1994, 2P.460/1993, publiziert in ZBl 1995, S. 28 ff., E. 3d/aa; BGE 125 I 278).
In den Akten befindet sich überdies eine Stellungnahme von Dr. med. dent. D., Präsident der Graubündner Zahnärztegesellschaft, zu Fragen, die der genannten Gesellschaft vom Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden unterbreitet wurden (vorinstanzliche act. 11 und 12). Darin wird ebenfalls festgehalten, dass das Erstellen eines Unterfütterungsabdrucks sowie das Einsetzen der Prothese, die Bisskontrolle und das Einschleifen Leistungen des Zahnarztes darstellen würden und ein Zahntechniker nicht befugt sei, diese Arbeiten durchzuführen. Diese Stellungnahme ist zwar mit einer gewissen Vorsicht zu würdigen; einerseits handelt es sich nämlich nicht um ein eigentliches, unter Hinweis auf die Straffolgen von Art. 307 StGB erstattetes Gutachten. Anderseits stammt die Stellungnahme von der Anzeigeerstatterin und damit von der Interessenvertretung der Zahnärzte. Die Stellungnahme ist aber dennoch nicht ganz bedeutungslos, insbesondere weil sie mit den Absichten des Gesetzgebers sowie mit der genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung übereinstimmt.
cc. Vorliegend ist erstellt, dass I. am 3. März 2004 von A. einen Gebissabdruck erstellte, die alte Prothesenbasis abtrug, die Totalprothese mit Kunststoff unterfütterte und diese danach einschliff. Das Abtragen einer alten Prothesenbasis und das Unterfüttern der Totalprothese sind Verrichtungen, die ausserhalb der Mundhöhle des Patienten vorgenommen werden und sich daher im Tätigkeitsbereich eines Zahntechnikers bewegen. Durch das Vornehmen des Gebissabdrucks und das Einschleifen der Prothese hat der Berufungskläger aber unmittelbare Verrichtungen am Patienten und damit Tätigkeiten vorgenommen, die einem Zahnarzt mit entsprechender Berufsausübungsbewilligung vorbehalten sind. Der Berufungskläger hat demnach gegen den bis am 31. März 2006 geltenden Art. 40 GG verstossen.
b. aa. An diesem Verstoss gegen Art. 40 GG kann auch die Behauptung des Berufungsklägers nichts ändern, es würde in der Praxis öfters vorkommen, dass Zahnärzte Patienten zum Zahntechniker schickten, um direkt einen Abdruck vornehmen zu lassen. Abgesehen davon, dass diese Behauptung unbewiesen blieb, hat sich der Gesetzgeber, wie dargelegt, dafür entschieden, dass Verrichtungen an Patienten zu deren eigenen Schutz Zahnärzten vorbehalten sind. Selbst wenn daher eine entsprechende Praxis bestünde, so wäre diese gesetzeswidrig und gäbe dem Berufungskläger keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Die gesetzlichen Rahmenbedingungen waren dem Berufungskläger im Übrigen hinlänglich bekannt, wurde er mit Strafmandat vom 2. März 1992 doch bereits einmal mit einer Busse bestraft, weil er unerlaubte Verrichtungen an Patienten vorgenommen hatte. Aus der zitierten klaren Rechtsprechung zur Abgrenzung von zahnärztlichen und zahntechnischen Tätigkeiten im Zusammenhang mit einer Prothese wird zudem deutlich, dass der vom Berufungskläger herangezogene Vergleich mit dem Bleaching von Zähnen oder dem Aufsetzen von Diamanten auf Zähne nicht statthaft ist. Zu beurteilen ist vorliegend nicht eine kosmetische Behandlung von Zähnen – selbst wenn eine solche eine unmittelbare Verrichtung im Mund einer Person darstellt –, sondern eine eigentliche zahnärztliche Behandlung von Krankheiten und Anomalien der Zähne, des Kiefers und der Mundhöhle im Sinne von Art. 40 GG.
bb. Im Weiteren bringt der Berufungskläger zu seiner Rechtfertigung vor, er habe die fraglichen Arbeiten nach Absprache mit Zahnarzt C. vorgenommen. Gemäss Praxis des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements ist es einem Zahnarzt offenbar erlaubt, Verrichtungen, die ihm vorbehalten sind, an eine andere Person zu delegieren, sofern die Vornahme der Tätigkeit unter der direkten fachlichen Verantwortung des entsprechenden Zahnarztes erfolgt. Erforderlich ist indes eine direkte Aufsicht und fachliche Verantwortung des Zahnarztes, damit sein unverzügliches Eingreifen bei auftretenden Problemen sichergestellt ist. Dieses Erfordernis erweist sich im vorliegenden Fall als nicht erfüllt. Zahnarzt C. befand sich am fraglichen 3. März 2004 – wie von der Zeugin B. im Konfrontverhör mit I. am 24. Mai 2005 klar bestätigt – nicht in der Praxis des Berufungsklägers, so dass sich dessen Verhalten auch unter dem Aspekt einer allfälligen Delegation durch einen Zahnarzt nicht rechtfertigen lässt.
c. Zusammenfassend ergibt sich, dass I. von der Vorinstanz zu Recht der Verletzung von Art. 40 GG schuldig gesprochen wurde. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.
5.a. Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsgerichtsausschuss sein Ermessen an Stelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Gemäss Art. 63 StGB bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters. Es berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.
Für die Bemessung einer Busse ist von Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 und 2 StGB auszugehen. Danach bemisst das Gericht den Betrag einer Busse je nach den Verhältnissen des Täters, so dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Es müssen insbesondere Einkommen, Vermögen, Familienpflichten, Beruf, Alter und Gesundheit berücksichtigt werden.
b. Gemäss dem vorliegend anwendbaren aArt. 49 des Gesundheitsgesetzes werden vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlungen gegen dieses Gesetz mit Busse bis Fr. 10'000.-- geahndet. Die Vorinstanz verurteilte I. zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Der Berufungskläger beantragt, diese Busse sei im Falle einer Verurteilung erheblich zu reduzieren.
Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden. Das Ausmass des verschuldeten Erfolges darf vorliegend nicht bagatellisiert werden, zumal die Vornahme von zahntechnischen Verrichtungen am Patienten gerade zum Schutz der Gesundheit derselben eine medizinische Grundausbildung voraussetzt und daher den Zahnärzten vorbehalten ist. Der Einhaltung der Vorschriften des Gesundheitsgesetzes kommt im Interesse der öffentlichen Gesundheit eine vorrangige Bedeutung zu. Zu beachten ist auch, dass der Berufungskläger mit Strafmandat vom 2. März 1992 der vorsätzlichen Übertretung von Art. 35 Abs. 2 der Verordnung über die Ausübung von anderen Berufen des Gesundheitswesens für schuldig befunden und mit einer Busse von Fr. 1'000.-- bestraft wurde. Auch wenn diese Vorstrafe zugegebenermassen viele Jahre zurückliegt, ist zu berücksichtigen, dass Anlass für dieses Strafmandat gerade die Tatsache bot, dass I. unerlaubte Verrichtungen an Patienten – nämlich das Erstellen von Kieferabdrücken – vorgenommen hatte, also dieselbe Handlung, die auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Bei einem steuerbaren Reineinkommen von Fr. 178'032.-- sowie einem steuerbaren Vermögen von Fr. 763'335.-- (Steuerjahr 2002) erscheint die vom Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement ausgesprochene Busse von Fr. 5'000.-- daher als dem Verschulden von I. angemessen. Die Berufung ist somit vollumfänglich abzuweisen.
6. Infolge der gerechtfertigten Verurteilung des Berufungsklägers ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz I. gestützt auf Art. 177 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 158 Abs. 1 StPO Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 595.-- auferlegt hat. Von Amtes wegen zu korrigieren ist aber der Rechnungsfehler in Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Die Gesamtsumme der Busse von Fr. 5'000.--, der Staatsgebühr von Fr. 490.-- und der Kanzlei- und Ausfertigungsgebühren von Fr. 105.-- beträgt Fr. 5'595.-- und nicht Fr. 7'595.--.
7.a. Wer ohne Erfolg ein Rechtsmittel eingelegt hat oder dieses zurückzieht, trägt in der Regel die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (Art. 177 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 160 Abs. 1 StPO).
b. Da die vorliegende Berufung vollumfänglich abzuweisen ist, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens gestützt auf die genannte Bestimmung zu Lasten des Berufungsklägers.
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Strafverfügung wird von Amtes wegen dahingehend berichtigt, dass die Summe der I. auferlegten Busse (Fr. 5'000.--) und Verfahrenskosten (Fr. 595.--) total Fr. 5'595.-- beträgt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.-- gehen zu Lasten von I..
4. Mitteilung an: __________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc: